Claude KLEIN, La crise politique et constitutionnelle en Israël.

La crise politique et constitutionnelle en Israël

Claude KLEIN, 

Faculté de droit, Université hébraïque de Jérusalem.

S’il fallait montrer qu’Israël traverse une période particulièrement agitée, on pourrait commencer par rappeler que le 1er novembre 2022, les Israéliens étaient appelés aux urnes pour les 5èmes élections législatives en 3 ans ! Cette évidente instabilité a trouvé une issue provisoire avec ce dernier tour de scrutin, dans la mesure où il a dégagé une majorité de 64 sièges (sur les 120 que compte la Knesset). M. Netanyahou, qui avait déjà dirigé le gouvernement pendant douze ans, est ainsi revenu au pouvoir après une césure de 18 mois, à la tête de la coalition la plus à droite jamais mise en place. Les négociations menant à la formation de cette coalition ont abouti, entre autres, à l’établissement de ce que l’on pourrait volontiers qualifier de reprise en mains du pouvoir judiciaire au moyen d’une législation bridant la Cour suprême. Pour comprendre cette volonté, il est nécessaire de présenter cette Cour suprême si particulière et dont on ne saurait nier l’activisme judiciaire. On pourra ensuite mieux analyser les révisions projetées, souvent qualifiées par ses adversaires de réforme du régime.

1) La Cour suprême et son activisme.

La Cour a été établie sur le modèle de common law, c’est-à-dire d’unité de juridiction. De ce fait, cette Cour, qui est l’instance judiciaire suprême en matière civile et pénale, est aussi la Cour administrative devant laquelle est présenté l’équivalent du recours pour excès de pouvoir, en premier et dernier ressort. En 1995 une décision qui, de fait, ajoutait à ces deux compétences celle d’une Cour constitutionnelle (cette décision sera analysée plus loin) est intervenue.

Il convient d’abord de présenter l’activisme de la Cour suprême en soulignant trois éléments dans les changements qui sont intervenus depuis une trentaine d’années. Sous l’influence du juge Aharon Barak (devenu président de la Cour en 1995), en matière de contrôle de l’administration, la Cour a modifié sa jurisprudence de fond en comble dans trois domaines :

- l’intérêt pour agir ou le standing. La Cour a abandonné la nécessité de l’existence d’un tel intérêt pour agir. C’était évidemment ouvrir en grand la porte d’accès au recours ;

- la notion de question politique (justiciability ou l’équivalent de l’acte de gouvernement en France) a également disparu. Le juge considère qu’il n’y a plus, par nature, de question politique qui ne puisse être examinée par lui ;

- un cas d’ouverture particulièrement original a été développé : l’idée du caractère non-raisonnable d’une décision administrative qui conduit à son annulation par le juge.

Pour illustrer ces changements de la jurisprudence j’ai choisi de présenter un arrêt qui se situe au cœur de la crise actuelle. En effet, c’est avec cet arrière-plan très chargé qu’est intervenue une décision de la Cour du 18 janvier 2023.

Il s’agit de la nomination d’Arieh Dery au nouveau gouvernement. Celui-ci avait été accusé en 1993 (sous le gouvernement de Rabin) de détournement de fonds. La Cour suprême avait, à l’époque, statué qu’un ministre accusé de certains délits ne pouvait plus rester en fonctions : il fut donc démis par Rabin[1]. Plus tard il fut condamné et passa près de trois années en prison. Après une période de sept années (pendant lesquelles il était frappé d’une peine de « stigmatie » qui lui interdisait des fonctions politiques) il revint dans l’arène et fut à nouveau député, puis ministre. L’affaire se complique en 2020-22 : il est à nouveau accusé (cette fois de problèmes fiscaux) et condamné à une nouvelle peine de prison (avec sursis). Or, pour obtenir ce sursis et échapper à une peine de prison ferme, il avait signé un plea bargaining avec l’accusation. Il reconnaissait les faits, mais s’engageait à se retirer de la vie politique : il démissionna de la Knesset de suite. Cependant, quelques mois plus tard eurent lieu de nouvelles élections. Il se présenta, fut élu (il était à nouveau tête de liste) le 1er novembre 2022. Il fut nommé ministre, comme indiqué plus haut. C’est dans ces circonstances que la Cour suprême fut saisie (début janvier 2023) et rendit sa décision le 18 janvier.

L’examen de la requête fut confié (par la Présidente de la Cour) à une formation exceptionnellement grande de 11 juges[2]. La Cour avait aussi décidé que les débats devant cette formation (qui se tinrent le 5 janvier 2023) seraient ouverts au public par l’entremise de la télévision. De fait, les grandes chaînes locales de télévision permirent toutes de suivre la plus grande partie des débats (qui durèrent 6 heures au total).

Pour une majorité de 7 juges la nomination d’Arieh Dery doit être considérée comme non-raisonnable. Cette motivation ne faisant que renforcer les attaques de la nouvelle majorité comme ce « cas d’ouverture ». Pour cette majorité, on l’a indiqué, il s’agit là d’une motivation non-démocratique et biaisée. De fait, Dery quitta le gouvernement quelques jours après cette décision.

2) La question constitutionnelle.

La 1ère Knesset élue comme Assemblée constituante en janvier 1949 n’avait pas abouti à l’adoption d’une Constitution[3]. Elle avait décidé, par une résolution, en 1950 que les assemblées à venir prépareraient progressivement la constitution de l’État sous la forme de lois fondamentales qui formeraient les chapitres de la future constitution. Une série de lois fondamentales fut ainsi adoptée à partir de 1958 (en 2023 il y en avait 14 au total). Très rapidement se posa la question du statut de ces lois fondamentales : seraient-elles supérieures aux lois ordinaires ouvrant la porte à un contrôle de constitutionnalité ou, au contraire, resteraient-elles des lois ordinaires en attendant leur « transformation » en constitution ? Cette question fut vivement débattue, faisant la joie des constitutionnalistes. Plusieurs opinions furent ainsi émises : ce n’est qu’en novembre 1995 que la Cour trancha. Dans l’arrêt Bank Hamizrahi, de plus de 500 pages, la majorité des 9 juges décida que les lois fondamentales étaient supérieures aux lois ordinaires (hypothèse majoritaire retenue : le pouvoir constituant de la Knesset) et que la Cour avait bien le pouvoir d’annuler des lois en contradiction avec une loi fondamentale (notamment en matière de droits de l’homme[4]). Dans la pratique, la Cour a fait un usage relativement modéré de cette nouvelle compétence (qu’elle s’est attribuée) : de 1995 à 2023, elle est intervenue 22 fois (y compris les cas de rejet : ce qui était déjà le cas de Bank Hamizrahi).

Ce sont ces deux formes d’activisme qui ont provoqué la réaction face à la Cour suprême à laquelle on assiste depuis l’intronisation du nouveau gouvernement Netanyahou et que l’on va analyser maintenant, non sans avoir rappelé que durant cette même période se déroule devant le tribunal de district de Jérusalem, un immense procès dans lequel M. Netanyahou est accusé de fraude, de corruption et d’abus de biens sociaux. Ce procès devrait durer encore 2 ans avant de se terminer, d’une manière ou d’une autre, en appel, devant la Cour suprême.

3) Les réformes projetées.

On comprend bien pourquoi l’évolution de la jurisprudence de la Cour suprême a pu provoquer une véritable hostilité dans certains milieux, notamment à droite et dans les milieux religieux. Depuis le tournant intervenu progressivement dans la jurisprudence de la Cour, les juges ont été présentés comme des gauchistes, anti-religieux, anti-nationaux, etc... On a aussi souligné qu’ils étaient, en général, tous de la même origine socio-économique, des ashkénazes. Peu à peu les femmes apparurent jusqu’à représenter maintenant près de la moitié de l’ensemble. Cependant, il restait et il reste encore des catégories nettement sous-représentées : les Arabes (il n’y a qu’un juge arabe alors que les Arabes forment 20% de la population), les religieux et surtout les séfarades. C’est la raison pour laquelle la cible principale des partisans de la réforme qui s’annonce est celle de la composition de la commission de nomination des juges avant de s’attaquer aux compétences de la Cour.

La commission de nomination : dans sa composition actuelle (avant la tentative de réforme), la commission de nomination des juges (compétente pour tous les degrés de juridiction) comprend 9 membres : 2 ministres (dont le ministre de la justice qui la préside), 2 députés (élus par la Knesset : selon la coutume l’un des deux députés est issu de l’opposition), deux représentants du barreau et 3 juges de la Cour suprême (élus par leurs pairs). Depuis une mini-réforme de 2008 une majorité de sept membres de la commission est nécessaire pour la nomination d’un juge à la Cour suprême. De fait, il apparaît que cette nouveauté a contribué à un certain équilibre dans les nominations. Ainsi qu’indiqué plus haut, longtemps on a souligné que les nominations seraient trop marquées d’une certaine philosophie libérale aux yeux de certains. La liste des nommés au cours des dernières années montre un équilibre entre les libéraux et les conservateurs, en particulier au regard de la question de l’activisme. Les candidats sont longuement interrogés par la commission. Pourtant, ce (petit) changement ne semble pas satisfaire la nouvelle majorité arrivée au pouvoir qui a déposé (et fait adopter en avant-lecture en commission) un projet qui accorde aux politiques (ministres et députés) la majorité absolue dans la nouvelle commission. Elle retire la représentation du barreau, suite à deux scandales liés à ses représentants. Il apparaît que sur le sujet de la composition de la commission, le ministre de la justice qui mène cette campagne est très opiniâtre : il veut absolument que les politiques aient cette majorité. C’est là-dessus également que l’opposition à la réforme est la plus forte. Il faut indiquer que le danger évoqué ici ne vise pas seulement une attitude plus conciliante face aux décisions contestées du gouvernement, mais également le choix de juges qui seraient plus indulgents à l’égard de ceux qui les auraient choisis. Le soupçon dans l’affaire Netanyahou est transparent.

Si l’on regarde les tentatives qui viseraient à rapprocher les deux positions, on voit mal comment elles pourraient trouver ici un terrain d’entente. Les opposants au nouveau plan se recrutent dans tous les milieux : non seulement les politiques, mais aussi dans les milieux d’affaires qui considèrent que ce plan marquerait la fin de l’indépendance judiciaire en Israël. On a ainsi relevé que les investisseurs étrangers prenaient leurs distances de peur de ne plus se trouver dans un pays qui jusque-là s’enorgueillissait d’un pouvoir judiciaire fort et indépendant. La chute rapide de la devise locale (le shekel), considérée jusque-là l’une des plus solides au monde, constitue un grave signal d’alarme.

Le contrôle des lois : là aussi le projet vise à remettre en cause la possibilité de contrôle des lois par la Cour. Les restrictions envisagées au pouvoir de contrôle de la Cour sont draconiennes : d’une part, il est proposé que seule la Cour au complet statue sur une demande concernant une loi (à l’origine la proposition exigeait l’unanimité des juges, plus récemment on se « contenterait » d’une majorité de 12 ou 13 juges sur les 15), d’autre part, le projet comporte l’adoption d’une clause qui permet de surmonter la décision de la Cour : il faudrait pour cela que la Knesset reprenne la loi et l’adopte à une certaine majorité, qui dans le projet initial serait de 61 députés, soit la simple majorité absolue dont la coalition dispose toujours… Il apparaît que ce type de clause de contournement existe par exemple au Canada (avec des conditions assez draconiennes). Il est vrai qu’elle peut aussi s’interpréter comme une référence presque directe à la théorie de l’aiguilleur, bien connue en France : il suffit de reprendre le texte contesté et de le mener par une autre voie. On comprend dès lors que sur ce point particulier, une sorte de marchandage soit possible, autour de la question de la majorité nécessaire pour surmonter la décision de la Cour. L’adoption de la majorité de 61 voix supprimerait de fait l’existence même d’un contrôle de constitutionnalité et c’est là le reproche principal à la proposition qui vise tout simplement à permettre à une coalition de légiférer sans intervention extérieure.

Le contrôle des lois fondamentales : dans le monde entier, la question de la possibilité d’intervention juridictionnelle face à des amendements constitutionnels se pose. C’est l’un des sujets les plus débattus. Cette question est maintenant posée également en Israël. Les plans de la nouvelle majorité incluent une loi fondamentale qui… interdirait à la Cour suprême de pouvoir remettre en cause une loi fondamentale. Une telle disposition est particulièrement inquiétante en Israël, du fait de la grande facilité d’adoption des lois fondamentales. Une majorité simple de 61 voix suffit (il y eut même une période où cette majorité n’était pas nécessaire). En d’autres termes, la coalition au pouvoir pourrait, sans le moindre problème, écarter toute possibilité d’examen d’une loi par la Cour, il suffirait de la qualifier de loi fondamentale. Dans le passé, la Cour n’a pas encore entrepris de s’attaquer à de telles lois fondamentales, mais elle a déjà utilisé une formule curieuse et pleine d’enseignements : elle a qualifié le processus ayant mené à l’adoption de telles lois de « mauvais usage du pouvoir constituant » ou encore, selon une autre traduction du concept utilisé de « détournement du pouvoir constituant ». La Cour a semblé annoncer qu’elle pourrait intervenir le cas échéant. Dans la crise actuelle, un exemple apparaît bien clairement et qui nous ramène à l’affaire Dery analysée plus haut et jugée en janvier 2023. Une proposition qui serait introduite dans la loi fondamentale sur le gouvernement a déjà été déposée : elle vient tout simplement interdire à la Cour suprême d’examiner la nomination d’un ministre (par le Premier ministre !!!). Cette dernière proposition nous amène à nous poser directement une question qui pourrait servir en quelque sorte de détonateur direct à une crise politique et constitutionnelle : que se passera-t-il (ou que se passerait-il) au cas – assez probable pour de nombreux observateurs et commentateurs – où la Cour déciderait tout simplement d’annuler une telle disposition ?

Certains imaginent déjà une série d’aller-retours entre la Knesset et la Cour qui pourrait se terminer par une véritable mise au pas de la Cour, voire une intervention policière. D’autres se demandant, dans une telle situation, à qui cette police devrait obéir ou obéirait : le législateur (et l’exécutif) ou la Cour ? Les éléments d’une crise, voire d’un véritable coup d’État sont ici plus qu’apparents !

Pour bien comprendre la crise en cours, il faut ajouter à ces divers éléments de révision constitutionnelle, une série de lois présentées en même temps, qui sans relever de ce que l’on qualifierait d’ordre constitutionnel, n’en sont pas moins « éloquents » quant à la route que ce gouvernement voudrait suivre. Ainsi, sous la pression des alliés d’extrême-droite du Likoud, est-il envisagé d’introduire la peine de mort pour les terroristes. D’autres lois visent à réduire le pouvoir d’appréciation du Parquet (en matière d’ouverture ou de non-ouverture d’une action pénale[5]). Il est également envisagé d’interdire à la Cour de recourir au cas d’ouverture de la « reasonableness » d’une décision : ce qui paraît raisonnable ou déraisonnable aux uns ne le serait pas pour d’autres…

Une autre proposition vise à empêcher une déclaration d’empêchement du Premier ministre : celle-ci ne pourrait plus qu’être déclarée pour raisons médicales et non par le Conseiller juridique du gouvernement[6]. Il y avait là une menace pour M. Netanyahou soupçonné de manœuvres du fait de son procès et qui selon un accord passé avec le Parquet ne peut être impliqué dans le processus législatif en cours.

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À l’évidence, c’est l’accumulation des textes envisagés qui secoue gravement le pays. Il leur est notamment reproché de porter atteinte voire de supprimer toute idée de séparation des pouvoirs. Il est clair que l’ensemble représente une transformation, voire une révolution, dans la vie du pays. La population ne s’y trompe pas : depuis la première présentation des textes, à la mi-janvier 2023, des manifestations rassemblant chaque semaine des centaines de milliers de personnes ont lieu. Des militaires ont fait savoir qu’ils refuseraient de servir si ces textes étaient adoptés. On a déjà évoqué les aspects économiques de cette crise. Le Président de l’État, M. Herzog, qui dans le système constitutionnel israélien n’a qu’un rôle symbolique, est cependant intervenu et pousse à un dialogue entre les partis. Les espoirs de ce côté ne sont pas très grands….

[1] Cette jurisprudence est toujours en vigueur. Le grand paradoxe, à la limite de l’incohérence, est qu’elle ne s’applique pas au poste de Premier Ministre (la Cour avait rendu un arrêt en ce sens en 2021). M. Netanyahou peut donc être Premier Ministre, mais il ne peut pas être ministre… Cela pose des problèmes particuliers lorsqu’il y a une vacance ministérielle, même provisoire : M. Netanyahou ne peut occuper le poste de remplaçant temporaire.

[2] La Cour compte au total 15 juges. La plupart des cas sont examinés par une formation de 3 juges. Selon l’importance de la requête ou du recours, il peut y avoir des formations de 5, 7, 9, 11 ou 13 juges.

[3] On se permet de renvoyer à notre ouvrage Théorie et pratique du pouvoir constituant (PUF, 1996) au chapitre sur Israël. Cf. également l’ouvrage de Marie Gren, Le changement de paradigme constitutionnel, LGDJ, 2019.

[4] Il me paraît intéressant de signaler un tel cas : pour faire face à la surpopulation carcérale, une loi avait été adoptée, créant des prisons privatisées (à l’exemple américain et canadien). La Cour a déclaré la loi non-conforme : pour elle les pouvoirs de privation de liberté ne sauraient être privatisés.

[5] Certains sont allés jusqu’à imaginer qu’un Procureur bien choisi pourrait opportunément décider de mettre fin au procès de M. Netanyahou.

[6] Le Conseiller juridique du gouvernement (actuellement une conseillère) est une particularité du système juridique israélien : ce personnage « dit » la loi pour le gouvernement (il interprète la loi et formule des avis sur les questions posées). Ce personnage est très puissant, d’autant qu’il est aussi le Procureur en Chef de l’Etat (l’une des propositions en cours vise d’ailleurs à séparer ces deux fonctions).