Le pouvoir de contrôle des commissions permanentes des assemblées sur les nominations des membres du Conseil constitutionnel : une mascarade républicaine ? Retour sur l’audition de Mme GOURAULT, Eric SALES, Maître de conférences de droit public, HDR, CERCOP

 

Le pouvoir de contrôle des commissions permanentes des assemblées sur les nominations des membres du Conseil constitutionnel : une mascarade républicaine ?

Retour sur l’audition de Mme GOURAULT

Eric SALES,

Maître de conférences de droit public, HDR, CERCOP

La Constitution et la loi organique relative au Conseil constitutionnel n’exigent aucun critère pour devenir membre de ladite institution. En conséquence, les autorités de nomination – le président de la République, le président de l’Assemblée Nationale et le président du Sénat – disposent d’une totale liberté de choix dans l’exercice de leur pouvoir de désignation lequel reste incontestable sur le terrain contentieux[1].

Depuis 1959, date d’entrée en fonction du Conseil, la pratique discrétionnaire desdites autorités est variable. Les décisions partisanes ne sont pas rares et d’anciens responsables politiques – parlementaires, ministres ou encore premiers ministres – ont eu l’occasion d’y siéger bénéficiant ainsi d’une retraite politique souvent considérée comme étant bien méritée eu égard aux services rendus à la Nation et/ou à l’autorité de nomination. D’éminents juristes, reconnus pour leurs compétences et parfois leur combat en faveur de la défense des droits et libertés, ont également rejoint le Conseil[2]. La charge a aussi été confiée à un pharmacien[3] ou encore à une sociologue réputée[4]. Il est donc difficile d’identifier des exigences particulières et stables tirées de la pratique institutionnelle alors que les attentes sont nombreuses en ce qui concerne les qualités requises pour devenir membre d’une institution dont le caractère juridictionnel ne fait plus l’objet de discussion. Les réactions à l’annonce de chaque nouvelle nomination sont donc souvent nourries de déceptions, d’incompréhensions et de critiques.

Les personnalités désignées en 2010, au moment de l’entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) et du quasi achèvement du processus de juridictionnalisation du Conseil constitutionnel, étaient plus connues pour leur passé politique que pour leurs compétences en droit constitutionnel[5]. Il y aura d’autres illustrations par la suite avec la nomination de L. Jospin par Cl. Bartolone en 2014, celle de L. Fabius par F. Hollande en 2016, ou encore en 2019 celles d’A. Juppé par R. Ferrand et de J. Mézard[6] par E. Macron. Celles qui viennent d’être nommées en 2022 – une ministre en exercice, la directrice de cabinet du garde des sceaux et un ancien directeur de cabinet du président du Sénat – ont des liens politiques forts et actuels avec le pouvoir exécutif ou avec l’institution sénatoriale sans, il est vrai, être dépourvues de compétences juridiques pour au moins deux d’entre elles[7]. Tel n’est pas le cas de Mme Gourault, nommée par le Président de la République, dont l’audition parlementaire retiendra ici toute l’attention[8].

Depuis la révision constitutionnelle de 2008 les commissions permanentes compétentes des assemblées exercent un pouvoir de contrôle sur les nominations aux fonctions importantes notamment pour la garantie des droits et libertés et donc sur celles relatives aux membres du Conseil constitutionnel[9]. Elles peuvent s’opposer aux choix présidentiels si un vote négatif représentant au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés en leur sein intervient. Toutefois, la portée de cette réforme a immédiatement et, à juste titre, été minimisée car la logique majoritaire, à elle seule, rend bien difficile la concrétisation d’un vote négatif représentant une telle majorité qualifiée. En outre, les autorités de désignation des juges constitutionnels n’étant contraintes par aucune condition, il est bien difficile pour les commissions permanentes des assemblées d’examiner l’existence de tel ou tel critère impératif et d’en faire le fondement de leur décision. En conséquence, elles se contentent d’entériner les choix présidentiels à la suite d’un exercice purement formel[10] se résumant bien souvent en une pure perte de temps. L’audition publique concernant Mme Gourault permet toutefois de retirer certains enseignements. Au-delà des amitiés politiques qui sont sans grande surprise directement affirmées en soutien[11], elle met, tout d’abord, clairement en avant, en la privilégiant et en la valorisant, l’expérience politique au sein des institutions de la République[12]. Par ailleurs, pour préserver les apparences, l’audition permet de mettre en évidence un critère d’appréciation non écrit en observation duquel il est nécessaire, pour les personnalités pressenties, de faire état de connaissances constitutionnelles sans pour autant que celles-ci soient systématiquement rattachées à des compétences juridiques personnelles. L’impression globale est celle d’une mascarade républicaine en la matière.

Des connaissances constitutionnelles attendues

L’exigence kelsenienne bien connue selon laquelle les membres des cours constitutionnelles doivent être des juristes de profession est loin d’être systématiquement reconnue dans notre système juridique. Elle n’est en aucune façon imposée par le droit aux autorités de nomination ou aux commissions permanentes compétentes des assemblées. A ce titre, M. Larrivé, rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale, a clairement indiqué, dans ses propos préliminaires lors de l’audition de Mme Gourault, qu’il n’est pas nécessaire d’être juriste de formation pour devenir membre du Conseil constitutionnel. Il n’y a donc aucun obstacle de principe à ce qu’une ancienne enseignante en histoire et géographie, par ailleurs “familière de l’exercice de l’Etat”, puisse y siéger[13]. Il estime toutefois que la connaissance du droit constitutionnel s’avère incontournable ainsi qu’en témoigne les douze questions relevant de cette discipline juridique préparées par ses soins et préalablement transmises, avant audition, à la ministre de la cohésion territoriale et des relations avec les collectivités territoriales [14]. En séance, il soulignera également ses attentes sur les précisions qui pourront être apportées par Mme Gourault sur l’office du juge constitutionnel en matière de protection de l’identité constitutionnelle de la France, sur la question de l’exercice du contrôle ultra vires que le Conseil constitutionnel pourrait développer en suivant l’exemple de la cour constitutionnelle allemande ou encore sur le contrôle de constitutionnalité des projets de lois référendaires relevant de l’article 11 de la Constitution. Il ne faut donc pas être juriste de profession. Mais, il est indispensable de pouvoir répondre à des interrogations relevant d’un champ de spécialité difficile à acquérir et à maîtriser en quelques jours de préparation. L’exercice est bien délicat et les exigences du rapporteur s’avèrent finalement assez contradictoires.

Mme I. Florennes, représentante du groupe du MODEM, après avoir insisté sans surprise sur le fait que la ministre en exercice avait toutes les qualités requises pour accéder au Conseil, a également joué la carte des connaissances constitutionnelles en posant une question sur la jurisprudence constitutionnelle relative au principe de libre administration des collectivités locales. Pour un membre du gouvernement en charge de la cohésion territoriale et des relations avec les collectivités territoriales, il convient toutefois de reconnaître que ce sujet constitutionnel est sans doute le plus facile à aborder.

Du côté de la commission des lois du Sénat, des questions constitutionnelles ont également été posées pour mesurer le caractère sérieux du choix de M. Macron. M. Sueur a, par exemple, souhaité connaître la position de Mme Gourault sur la récente jurisprudence constitutionnelle ayant accordé valeur législative aux ordonnances non ratifiées et sur l’évolution de cette même jurisprudence sur les limites du droit d’amendement.

Enfin, certains membres de la commission des lois de l’Assemblée nationale vont jusqu’à exprimer l’existence d’une nécessaire compétence avérée en droit constitutionnel pour accéder aux fonctions de juge constitutionnel. Ainsi, le représentant du groupe LR interrogera directement Mme Gourault sur deux questions faisant appel à des connaissances précises de droit constitutionnel. Il lui demandera d’expliquer ce qu’est “une décision d’inséparabilité” et de dire pour combien de temps le Président de la République nomme le Président du Conseil constitutionnel.

Des connaissances constitutionnelles ne permettant pas d’attester de compétences juridiques personnelles

Dans ses propos préliminaires, Mme Gourault, tout en soulignant l’immense honneur qui lui était fait par le Président de la République, a eu l’honnêteté de reconnaître que rien ne la prédestinait à siéger au sein de l’institution cardinale de la République. Elle tente néanmoins, au travers d’un exercice délicat d’équilibriste, de raccrocher son CV aux branches de la Constitution sans parvenir à totalement convaincre. Son expérience politique dans la fabrique de la loi – la récente loi 3DS, la loi organique d’application de l’article 72 de la Constitution, la participation au projet de loi constitutionnelle de 2018 sur le volet relatif aux collectivités territoriales – peut effectivement présenter un intérêt non négligeable lorsqu’on l’associe à sa connaissance des institutions de la République en tant que sénatrice et ministre. Si elle s’en sort assez bien sur certaines questions posées dans le domaine de la libre administration des collectivités locales, il n’en va pas de même pour d’autres qui, formulées par l’opposition politique et vraisemblablement non transmises préalablement à l’intéressée, sont soigneusement évitées[15].

Pour le reste, la confusion et les approximations laissent plutôt perplexe. La Cour constitutionnelle fédérale allemande est rebaptisée en « Cour européenne de Karlsruhe », la Constitution du 4 octobre 1958 est transformée en « règlement » en observation duquel seul l’article 89 est pertinent pour procéder à une révision constitutionnelle, la QPC permet aux justiciables de contester la conformité d’une loi au regard « des points soulevés par leur soin» alors que la précision commandait de souligner qu’ils le font pour la défense des droits et libertés garantis par la Constitution, le Président du Conseil constitutionnel « est élu pour 9 ans » alors qu’il est nommé par le chef de l’Etat sans que la durée de son mandat ne soit clairement identifiée par notre droit. A la question de savoir quelle est la décision du Conseil constitutionnel la plus marquante pour elle et à quel titre, Mme Gourault met d’abord en évidence « la QPC » et se rattrape rapidement en évoquant la décision érigeant la fraternité en principe de valeur constitutionnelle. Enfin, quand elle se sent en difficulté, elle répond « (qu’) elle verra cela quand elle sera membre du Conseil constitutionnel ». Dans l’ensemble, l’exercice révèle donc des faiblesses évidentes.

Les douze réponses apportées aux questions posées par le rapporteur et préalablement envoyées à Mme Gourault avant son audition – dont on ne connaît pas directement l’origine – ont été rapidement digérées par l’intéressée. Les questions, non connues à l’avance et posées par l’opposition politique, sont restées sans réponse. Mme Gourault n’est certes pas responsable et il est bien difficile de lui reprocher de ne pas disposer de compétences constitutionnelles précises. Dans l’urgence, elle a pu retenir quelques connaissances constitutionnelles et les associer à celles plus précises relevant directement de sa double expérience de sénatrice et de ministre de la cohésion territoriale et des relations avec les collectivités territoriales. Mais, de façon globale, la seule maîtrise du principe de libre administration des collectivités territoriales et de quelques notions de base ne suffisent pas et ne parviennent pas à faire illusion. La responsabilité est à rechercher du côté du Président de la République qui, dans une période de campagne présidentielle, fait le choix d’exercer ses prérogatives constitutionnelles dans une perspective électoraliste lui permettant d’entretenir ses liens politiques avec le Modem et de démontrer tout l’intérêt qui est le sien pour les territoires de la République. Mme Gourault exercera sans doute ses nouvelles fonctions avec l’indépendance nécessaire comme elle se plaît à le souligner. Elle affirme, par ailleurs, qu’elle en fera la démonstration si la loi 3DS fait notamment l’objet d’une QPC[16].

Une chose est sûre, sa compétence constitutionnelle ne sera que plus forte à sa sortie du Conseil constitutionnel. Toutefois, l’institution ne saurait être un centre de formation pour anciens responsables politiques. Elle doit pouvoir accueillir, comme nouveaux membres, des juristes de profession immédiatemment opérationnels dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles. Pour mémoire, le Conseil constitutionnel dit le droit, dans le respect du principe du contradictoire, à l’occasion d’audiences publiques à l’issue desquelles sa décision s’impose à tous avec l’autorité de la chose jugée. Il ne faut pas l’oublier ! Ce n’est pas parce que le général de Gaulle a nommé des ministres en fonction au Conseil constitutionnel que ce précédent peut être avancé pour justifier de réitérer une pratique[17] ne correspondant plus à une institution dont la mutation juridictionnelle est parfaitement reconnue.

Le temps est venu de réformer notre constitution en retenant des critères pour être membre du Conseil constitutionnel. Deux options sont possibles. En observation de la première, l’existant peut être amélioré en faisant en sorte qu’un véritable contrôle démocratique puisse être exercé par les commissions parlementaires en leur donnant la possibilité de s’assurer de l’existence de compétences juridiques, d’une aptitude à la délibération et à la fonction de rapporteur. Pour cela, il suffirait de permettre aux commissions permanentes compétentes des assemblées de conforter une nomination au Conseil constitutionnel par un vote positif à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Il serait donc nécessaire de trouver en leur sein un consensus politique pour confirmer les choix présidentiels. Pour y parvenir, dans les faits, il y a de fortes chances que la compétence juridique – et non de simples connaissances superficielles – devienne un élément déterminant. Les résultats du vote concernant Mme Gourault démontrent à eux seuls l’efficacité de cette mesure proposée. En totalisant 41 voix pour et 31 contre, elle n’aurait pas pu faire l’objet d’une nomination au Conseil si cette règle était en vigueur.

En observation de la deuxième, il conviendrait de le faire en inscrivant directement dans notre droit positif un ensemble de critères : en posant une obligation de diplôme universitaire, en retenant à titre exclusif des métiers du droit en y ajoutant une expérience significative dans les professions identifiées. Afin de rompre le lien politique, toujours possible malgré l’existence de conditions, entre autorités de nomination et personnalités désignées, un tirage au sort pourrait être mis en place en laissant le soin au Conseil constitutionnel d’examiner la recevabilité des candidatures, de les réunir dans une urne transparente et d’en retirer neuf à l’occasion de chaque renouvellement triennal. Dans le cadre de la phase finale de sélection, les juges constitutionnels en fonction procéderaient à l’élection de trois nouveaux membres parmi les neuf tirés au sort. Pour la désignation du Président du Conseil constitutionnel, ce dernier pourrait être tiré au sort à son tour à la fin du mandat du Président en exercice au moment de l’entrée en application de la réforme et ce parmi les membres en fonction dont le mandat restant à accomplir est de six ans. Par la même occasion, cette révision constitutionnelle – exclusivement consacrée au Conseil constitutionnel – serait l’occasion de supprimer le privilège accordé aux anciens présidents de la République leur permettant d’être membres de droit à vie du Conseil. Le changement est essentiel pour parachever enfin la juridictionnalisation de l’institution, renforcer l’indépendance de ses membres et mettre fin à sa transformation en maison de retraite pour anciens responsables politiques.

[1] CE, 9 avril 1999, n° 195616, Mme Seynabou Ba, Rec., p. 124. V. également, CE, ord. du 21 janvier 2022, n° 460456, M. Laurent Pelé, et le commentaire de M. Charité, « L’incompétence du juge du référé-liberté pour suspendre l’exécution d’une décision portant nomination d’un membre du Conseil constitutionnel », RDLF 2022, chron. n° 09, www.revuedlf.com.

[2] Des professeurs de droit ont siégé au Conseil constitutionnel à l’image de M. Waline, de F. Luchaire, de G. Vedel, de R. Badinter (également avocat et ministre de la justice) de J. Robert ou de J-C Colliard. Des vices-présidents du Conseil d’Etat ont été également nommés comme R. Cassin ou encore R. Denoix de Saint-Marc et des anciens premiers présidents de la Cour de Cassation, comme G. Canivet, sont devenus juges constitutionnels.

[3] Il s’agit de R. Fabre qui a par ailleurs été maire, conseiller général, député de l’Aveyron et médiateur de la République. Il a siégé au Conseil constitutionnel de 1986 à 1995 à la suite de sa nomination par le Président de l’Assemblée nationale de l’époque.

[4] Il s’agit de D. Schnapper qui a siégé au Conseil de 2001 à 2010 à la suite de sa nomination par le Président du Sénat du moment.

[5] Les trois nominations intervenues en mars 2010 (M. Charasse nommé par le Président de la République, H. Haenel par le Président du Sénat et J. Barrot par le Président de l’Assemblée nationale.), portant sur des personnalités politiques au moment juste où la question prioritaire de constitutionnalité entrait en application (le 1er mars 2010), contribuent malheureusement à la politisation d’une institution qui se juridictionnalise.

[6] M. Mézard, tout comme Mme Gourault, était ministre de la cohésion des territoires. Il est par ailleurs avocat.

[7] Il s’agit de Mme Malbec et de M. Seners respectivement magistrate et conseiller d’Etat. V. P. Wachsmann, « Le cru 2022 des nominations au Conseil constitutionnel : en dessous du médiocre », https://blog.juspoliticum.com/2022/02/23/le-cru-2022-des-nominations-au-conseil-constitutionnel-en-dessous-du-mediocre-par-patrick-wachsmann/

[8] Pour découvrir l’audition de Mme Gourault par la commission des lois de l’Assemblée nationale : https://videos.assemblee-nationale.fr/video.11908292_6215e015effd2.commission-des-lois--mme-jacqueline-gourault-ministre-dont-la-nomination-en-tant-que-membre-du-co-23-fevrier-2022 et par la commission des lois du Sénat : http://videos.senat.fr/video.2831507_62142025c61d8.nominations-article-13?timecode=9697000

[9] Le dernier alinéa de l’article 13 de la Constitution prévoit que le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission permanente compétente des deux assemblées représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. En vertu de l’article 56 de la Constitution, « les nominations effectuées par le président de chaque assemblée sont soumises au seul avis de la commission permanente compétente de l'assemblée concernée ».

[10] V. J. Jeanneney, « Les parlementaires tiennent leur rôle dans la nomination des candidats au Conseil constitutionnel de façon superficielle », https://www.lemonde.fr/idees/article/2022/02/18/les-parlementaires-tiennent-leur-role-dans-la-nomination-des-candidats-au-conseil-constitutionnel-de-facon-superficielle_6114204_3232.html

[11] Voir en ce sens les félicitations des représentantes du MODEM fornulées par Mme I. Florennes ou par Mme E. Jacquier-Laforge. Selon M. Rebeyrotte (LREM), l’expérience politique est jugée importante pour siéger au Conseil constitutionnel et la compétence juridique n’est pas essentielle et ce d’autant plus que le Conseil pourrait, dans un avenir proche, se prononcer sur la base d’algorithmes. Pour M. Paris (LREM), « il faut être un grand républicain, un grand serviteur de l’Etat, avoir une grande connaissance des rouages de l’Etat et faire preuve d’indépendance ». Pour M. Mazars (LREM), la nomination de Mme Gourault est « l’illustration de la méritocratie républicaine dans notre pays ».

[12] Son expérience politique – en tant que maire, sénatrice puis membre actuel du gouvernement – est souvent présentée comme lui conférant toutes les qualités requises pour être membre du Conseil constitutionnel. En sens inverse, voir notamment les propos de J-Y. Leconte et d’E. Kerrouche devant la commission des lois du Sénat et ceux de M. E. Diard, de Mme V. Rabault ou encore de M. U. Bernalicis devant la commission des lois de l’Assemblée nationale. Pour ces derniers, la proximité avec le pouvoir exécutif est un sérieux problème au regard de la nécessaire indépendance des membres du Conseil constitutionnel.

[13] Cette position est partagée par certains membres de la commission des lois de l’Assemblée nationale et du Sénat. Pour M. Bas, par exemple, le Conseil « a besoin de personnalités qui connaissent bien la société française ». Il ne saurait y avoir de monopole pour les juristes, les magistrats et les professeurs de droit.

[14] Pour prendre connaissance du questionnaire et des réponses formulées, v : https://www2.assemblee-nationale.fr/content/download/461736/4505334/version/1/file/R%C3%A9ponses+de+Mme+Gourault.pdf

[15] Tel fut le cas pour la définition des dispositions législatives jugées inséparables et pour la durée de mandat du Président du Conseil constitutionnel.

[16] Elle peut effectivement se prévaloir, à ce titre, de l’article 4 alinéa 1er du règlement intérieur du Conseil constitutionnel sur la procédure à suivre pour les QPC selon lequel « Tout membre du Conseil constitutionnel qui estime devoir s’abstenir de siéger en informe le président ». Il faut ici faire remarquer que l’article 4 alinéa 4 dudit règlement précise que ne constitue pas, en lui-même, une cause de récusation valable le fait pour un membre du Conseil d’avoir participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet de la question prioritaire de constitutionnalité.

[17] V. les propos de M. O. Becht rappelant devant la commission des lois de l’Assemblée nationale que M. Chenot, ministre en exercice, avait été nommé au Conseil constitutionnel par le général de Gaulle en 1962.