La condamnation sans appel des dérives autoritaires du président K. Saïed par la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, Mustapha AFROUKH, Maître de conférences HDR en droit public, Université de Montpellier (IDEDH, UR_UM205)
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La
condamnation sans appel des dérives autoritaires du président K. Saïed par la
Cour africaine des droits de l’homme et des peuples
Mustapha
AFROUKH, Maître de conférences HDR en droit public,
Université
de Montpellier
(IDEDH,
UR_UM205)
On
le sait, depuis le 25 juillet 2021, date à laquelle le chef d’Etat Kaïs Saïed
s’est arrogé les pleins pouvoirs en s’appuyant sur l’article
80 de la Constitution (dont la rédaction est proche de
l’article 16 de la Constitution française), le régime tunisien a pris un virage
résolument autoritaire. Un Parlement qui ne siège plus ; une levée de
l’immunité des parlementaires ; une mise sous tutelle du pouvoir judiciaire ;
une révocation de magistrats par décret présidentiel excluant tout recours
juridictionnel, on ne compte plus les coups de canifs portés au principe de
séparation des pouvoirs et aux valeurs de l’Etat de droit au nom des
circonstances exceptionnelles. En l’absence de mise en place de la Cour
constitutionnelle prévue par la Constitution du 17 janvier 2014, le Président
tunisien a imposé son interprétation de la Constitution, considérée comme la
seule interprétation authentique. Dans une démocratie constitutionnelle, il
existe une pluralité d'interprètes de la Constitution qui permet une discussion
ouverte de son sens. Rien de tel depuis le 25 juillet 2021. Et, le moins que l’on
puisse dire est que le constitutionnaliste est soumis à rude épreuve : K.
Saïed est allé jusqu’à inverser la hiérarchie des normes avec un décret
présidentiel n° 2021-117 du 22 septembre 2021,
qui déclasse la Constitution au rang d’acte infra-décrétal.
Le respect des règles a laissé place à l'arbitraire, au caprice et bon plaisir
d’un chef de l’Etat obnubilé par la volonté d’en découdre avec la Constitution
de 2014 (adoptée après la « Révolution du jasmin »), jugée
responsable de la faillite d’un système politique gangrené par les luttes de
pouvoir, la corruption et les conflits d’intérêts, tandis que le pays plonge
dans une crise économique et sociale sans précédent. A bien y regarder
cependant, la faillite était plus due à des comportements individuels et
partisans qu’à des carences institutionnelles. Soulignons que cette légalité
d’exception a reçu le soutien d’une large partie de la population tunisienne
excédée par les agissements du parti islamiste « Nahdha » qui n’a eu de cesse
ces dernières années d’étendre son influence sur l’appareil d’Etat. Le point
culminant de ce processus a été l’adoption le 25 juillet 2022 par le peuple
tunisien d’une nouvelle Constitution aux allures très présidentialiste et sans
réels contre-pouvoirs, adoption cependant marquée par un taux de participation
très faible. Son contenu est très loin des revendications exprimées lors la
révolution en 2011. Il suffit de citer l’article 5 qui ouvre ainsi la porte à
la prise en compte des objectifs ultimes de l’islam vrai (maqâsid al islâm
al hanîf ) et qui confie à l’État seul leur mise en application.
En
attendant les prochaines élections législatives, le Président continue de
légiférer par décrets-lois : le 15 septembre une loi excluant de facto
les partis politiques des prochaines échéances électorales (ils peuvent
présenter des candidats mais il leur est interdit de financer les campagnes
électorales) ; le 16 septembre un décret-loi visant officiellement à
lutter contre la cybercriminalité a été publié, et punit de cinq ans de prison
et 50 000 dinars d’amende (15 600 euros) toute personne qui « utilise
délibérément les réseaux de communication et les systèmes d’information pour
produire, promouvoir, publier ou envoyer des fausses informations ou des
rumeurs mensongères ». La liberté d’expression, pilier de la démocratie,
est ainsi directement menacée. Les mécanismes de contrepouvoirs sont progressivement
remis en cause, ce qui confirme la dérive populiste du régime.
Ce
qui se joue en Tunisie n’est sans rappeler la grande querelle entre
normativisme et décisionnisme. Le juriste allemand Carl Schmitt, adversaire du
normativisme de Hans Kelsen, serait admiratif de ce positionnement du Président
tunisien qui privilégie l’efficacité de l’action politique sur le respect du
droit[1]. La
supériorité du politique sur l’emprise du droit est d’ailleurs l’un des
arguments le plus souvent avancés pour justifier l’action du chef de l’Etat.
Pour beaucoup, les agissements du Parti « Nahdha » avaient fini par
mettre en péril la survie des institutions républicaines : seule une
décision forte justifiée par l’exception permettait « de
sauver la Tunisie, l'État et le peuple tunisien »
selon les propres termes du Président tunisien. Celui-ci a habilement joué du
syndrome du réverbère en mettant la lumière sur les dangers représentés par le
parti islamiste pour mieux faire oublier le reste, à savoir le respect des
règles démocratiques.
Dans
ce contexte de « déconsolidation démocratique »
(L. Burgorgue-Larsen), des juges ont su faire preuve de courage et faire
prévaloir les exigences de l’Etat de droit et du respect des droits
fondamentaux. Le tribunal administratif a suspendu le 10 août la révocation de
49 magistrats qui avait été décidée par le président Kaïs Saïed. Surtout, dans
un arrêt rendu Ibrahim
Ben Mohamed Ben Ibrahim Belguith c. Tunisie
du 22 septembre 2022, la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples,
organe judiciaire de l’Union africaine, pointe du doigt l’inconventionnalité de
nombreuses mesures exceptionnelles prises par le Président tunisien depuis le
25 juillet 2021, en particulier les décrets présidentiels gelant les travaux de
l’Assemblée des Représentants du Peuple ainsi que l’impossibilité de les
contester devant la Cour constitutionnelle, prévue par la Constitution de 2014
qui n’a jamais été mise en place en raison de désaccords parlementaires sur la
question de sa composition. La requête a été présentée par un ressortissant
tunisien, avocat qui alléguait que les nombreux décrets présidentiels pris
depuis le 16 juillet 2021 méconnaissaient plusieurs dispositions de la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples et de la Charte africaine de la
démocratie, des élections et de la gouvernance. C’est le premier arrêt rendu au
fond contre la Tunisie. Celle-ci fait bien partie des premiers Etats à avoir
signé le protocole portant création de la Cour africaine (1998), adopté à
Ouagadougou. Mais il faudra attendre le 21 août 2007 pour qu'elle ratifie ce
protocole et le 2 juin 2017 pour qu'elle dépose la déclaration reconnaissant la
compétence de la Cour pour recevoir des requêtes introduites directement par
des ONG et des individus (art. 34(6) du Protocole).
La
condamnation est sans appel. Reste à savoir comment les autorités tunisiennes
vont réagir. Dans le contexte actuel, il ne serait pas étonnant que la Tunisie,
à l’instar d’autres Etats, retire sa déclaration permettant l’accès direct des
individus et ONG à la Cour africaine. Pour comprendre la solution de l’arrêt Ibrahim
Ben Mohamed Ben Ibrahim Belguith c. Tunisie, il faut dire brièvement un mot
de l’attitude la Tunisie qui a développé une argumentation arc-boutée sur
le concept de souveraineté (I) avant de montrer que l’absence de la mise
en place de la Cour constitutionnelle explique en grande partie l’office
constitutionnel retenu par la Cour d’Arusha (II). Pouvait-il en être
autrement ? Dès lors que la mise en place cette Cour a sans cesse a été
repoussée aux calendes grecques.
I
- Le rejet d’une argumentation passéiste arc-boutée sur la défense de la
souveraineté nationale
La
stratégie argumentative du gouvernement tunisien devant la Cour africaine ne
laisse pas d’étonner.
L’assujettissement
de l’Etat aux normes internationales protectrices des droits de l’homme n’est
que le résultat d’un consentement souverain de se soumettre lui-même à un
contrôle externe. La Tunisie a accepté de reconnaître la compétence de la Cour
africaine pour recevoir des requêtes introduites directement par des ONG et des
individus (art. 34(6) du Protocole). Elle a ce faisant consenti à l’exercice
d’un contrôle international sur le respect des droits et libertés garantis par
la Charte africaine ainsi « que tout autre instrument pertinent relatif
aux droits de l’homme » qu’elle a ratifié. Or, il est piquant de
constater que l’argument de l’atteinte à la souveraineté nationale est au cœur
de la défense du gouvernement tunisien dans plusieurs affaires introduites
devant la Cour africaine. Tout se passe comme si le gouvernement tunisien
n’avait pas mesuré les conséquences de sa reconnaissance de la compétence de la
Cour. Déjà dans une affaire Ali Ben Hassen c. Tunisie ayant donné lieu à
une décision d’irrecevabilité le 25 juin 2021, le gouvernement opposait une
exception d’irrecevabilité tenant à ce que la requête, contestant un décret de
convocation du Conseil supérieur de la magistrature, portait atteinte à la
souveraineté : « Il affirme (…) que les relations internationales
sont fondées sur le « principe de
souveraineté » selon lequel l'État a pleine autorité sur son territoire
et exerce le pouvoir suprême sur ses
institutions et le choix de ses options politiques, juridiques, économiques et sociales ainsi que
sur la gestion de ses relations
extérieures, sans être soumis à une quelconque autre autorité supérieure ».
Et le gouvernement de mettre l’accent sur le principe de non-ingérence dans les
affaires intérieures. C’est ici que le ridicule vire au grotesque car, une
telle affirmation heurte l’histoire et la logique du droit international des
droits de l’homme qui s’est construit sur cette idée fondamentale que les
droits de l’homme doivent l’emporter sur les droits de l’État souverain. C’est
en réaction aux mots de Goebbels devant la Société des Nations déclarant que :
« Messieurs, Charbonnier est maître chez lui. Nous sommes un État souverain
et tout ce que dit cet individu ne vous regarde pas. Nous faisons ce que nous
voulons de nos socialistes, de nos pacifistes, de nos juifs et nous n’avons à
subir de contrôle, ni de l’humanité, ni de la Société des Nations » et des
nombreuses atrocités commises par le régime nazi que R. Cassin écrivit en 1947 «
il faut en tout cas que le droit de regard de l’humanité sur les rapports de
l’État et de l’individu soit affirmé ».
La
focalisation du gouvernent tunisien sur les principes de souveraineté et de
non-ingérence dans les affaires intérieures n’augure rien de bon s’agissant des
suites qui seront données à l’arrêt de la Cour. Ainsi que l’a écrit le
Professeur Burgorgue-Larsen c’est bien « le
dogme de la non-ingérence dans les affaires intérieures (qui) fut l’argument
politique avancé par les gouvernements de Paul Kagamé (Rwanda), John Magufuli
(Tanzanie), Patrice Talon (Bénin) et Alassane Ouattara (Côte d’Ivoire) pour
décider de retirer leur déclaration d’acceptation de juridiction de la Cour
africaine, respectivement en 2013, en 2019 et en 2020 ».
Autant
il est aisé de comprendre l’argumentation d’un Etat appelant l’organe de
contrôle à assouplir son contrôle sur des questions constitutionnelles – cela
est d’ailleurs fréquent – autant l’invocation du principe de non-ingérence pour
exclure sa compétence nous paraît hors de propos.
II
- La coloration constitutionnelle de l’office de la Cour africaine dictée par
l’absence d’une Cour constitutionnelle
Dès
l’examen de l’exception tirée du non-épuisement des voies de recours internes,
la Cour relève que les décrets contestés, qui ont valeur législative, ne
pouvaient pas faire l’objet d’un recours en annulation devant les juridictions
administratives, ce qui est discutable car les décrets présidentiels n’ont pas
inconditionnellement valeur législative. Seul un recours devant une juridiction
constitutionnelle, chargée de contrôler la constitutionnalité des lois, était
envisageable. Mais cette Cour, prévue par la Constitution de 2014, n’existe pas
en Tunisie. De sorte qu’aucune voie de droit ne permettait de contester les
décrets présidentiels. In specie, le respect de la règle de l’épuisement
des voies de recours internes est ainsi écarté. Opposé au gouvernement sur les
questions de recevabilité, ce vide dans le système judiciaire va également être
un élément important du raisonnement de la Cour sur le fond. En ce qui concerne
l’allégation d’une violation de l’article 7 de la Charte africaine qui protège
le droit à ce que sa cause soit entendue, la Cour réitère l’absence
problématique d’une « juridiction ou autorité susceptible de statuer
sur les litiges constitutionnels relatifs aux compétences du Président ».
Le droit de saisir les autorités judiciaires compétentes, qui est au cœur de
l’article 7, se trouve en effet ici réduit à néant.
S’agissant
des allégations de violation du droit à l’autodétermination et du droit de
participer à la direction des affaires publiques, droits garantis par les
articles 13 et 20 de la Charte, la Cour, dans la droite ligne d’une
jurisprudence constante, estime que ces droits ne sont pas absolus. Leur
exercice peut être restreint pour des raisons de sécurité et en respectant certaines
exigences, comme le principe de proportionnalité. Rien de bien nouveau ici si
ce n’est qu’en l’absence de clause de dérogation dans la charte africaine la
Cour se place sur le terrain des restrictions aux droits pour appréhender des
situations exceptionnelles. Citant expressément l’article 80 de la Constitution
tunisienne, elle opère alors un véritable contrôle de constitutionnalité, ce
qui n’est pas du tout rare dans le contentieux international des droits de
l’homme, consistant à vérifier si le recours à l’état d’exception décidé par le
chef de l’Etat le 25 juillet 2021 était justifié au sens de cette disposition. Imaginons
la Cour européenne vérifier si les conditions du recours à l’article 16 de la
Constitution française sont réunies[2] !
La conclusion est non-équivoque : le Président tunisien a méconnu tant les
conditions de fond (faire face à un « péril imminent » menaçant « les
institutions de la nation ou l’indépendance sécuritaire du pays », et
entravant « le fonctionnement normal de l’État ») que les
conditions de forme (consultation du 1er ministre, du Président de
l’Assemblée des représentants du peuple ; obligation d’informer le
président de la Cour constitutionnelle). En procédant ainsi, la Cour africaine
donne raison à ceux qui avaient évoqué en juillet 2021 un coup d’Etat contre la
Constitution (Y.
Ben Achour) en soulignant que les conditions
prévues par l’article 80 n’étaient pas réunies. La Cour d’Arusha vient ainsi au
soutien de la Constitution tunisienne. En l’absence de Cour constitutionnelle
seule apte à exercer un contrôle de constitutionnalité, elle s’érige en gardien
de la Constitution tunisienne.
Le
contrôle de conventionnalité est hybride : il a une coloration concrète et
abstraite. Concrète car la Cour ne remet pas en cause le principe d’un état
d’exception mais la manière dont le Président a activé l’article 80 de la
Constitution. En ce sens, l’arrêt précise bien que le Président pouvait, avant
d’utiliser l’arme ultime de l’article 80, recourir à des mesures moins
restrictives pour faire face à un conflit entre les différents organes de
l’Etat. La suspension des travaux du Parlement est considérée comme une mesure
disproportionnée. Abstraite dans la mesure où les décrets présidentiels adoptés
à la suite de cet usage disproportionné de l’article 80 de la Constitution sont
en soi inconventionnels. Le fait que ces décrets n’aient donné lieu à aucun
contrôle est un facteur aggravant. Sur le contrôle des conditions d’application
de l’article 80 de la Constitution, l 'arrêt peut susciter des réserves. Les
affirmations de la Cour résultent plus d'une pétition de principe empruntant à
l'argument d'autorité, que d’une démonstration précise. Sur des questions aussi
sensibles relevant du domaine constitutionnel, une entreprise de persuasion
était nécessaire.
Ce
caractère objectif du contrôle permet incidemment à la Cour d’imposer à l’Etat
une modification de son droit interne afin de le mettre en conformité avec la
Charte africaine. Une telle pratique est courante dans les autres systèmes
régionaux, en particulier dans le système interaméricain où les Etats se sont
engagés à adopter toutes les mesures nécessaires pour donner effet aux droits
garantis (art. 2 de la CADH). L’article 27 § 1 du Protocole portant création de
la Cour africaine indique que « lorsqu'elle estime qu'il y a eu violation
d'un droit de l'homme ou des peuples, la Cour ordonne toutes les mesures
appropriées afin de remédier à la situation, y compris le paiement d'une juste
compensation ou l'octroi d'une réparation ». En l’occurrence, la Cour
enjoint au gouvernement tunisien d’abroger les décrets présidentiels litigieux
et de rendre opérationnelle la Cour constitutionnelle dans un délai de 2 ans. Le
hasard du calendrier fait que cet arrêt de la Cour intervient au moment même où
le Président tunisien prépare le terrain en vue des prochaines élections
législatives. C’est toute sa stratégie initiée depuis le 25 juillet 2021 qui
est mise en cause.
Revêtu de l’autorité de la chose jugée (art. 30 Protocole préc.), l’arrêt s’impose à la Tunisie qui doit l’exécuter. Il est cependant fort probable que le gouvernement tunisien fasse la sourde oreille : toute critique internationale des mesures prises par le Président étant vue ces derniers mois comme une atteinte à la souveraineté. L’expulsion manu militari des membres de la Commission de Venise (mai 2022) qui venait de rendre un avis critique sur les modalités d’organisation du référendum sur l'amendement de la Constitution, en constitue un exemple éloquent. Alors certes, la mise en place de la Cour constitutionnelle (issue de la nouvelle constitution) a été annoncée par le Président en août 2022 mais on peut s’attendre à ce qu’il tente d’influer sur la composition de cette nouvelle instance, à l’instar de ce que l’on a connu récemment en Turquie et en Pologne. Quoi qu’il en soit, même si l’arrêt Ibrahim Ben Mohamed Ben Ibrahim Belguith c. Tunisie du 22 septembre 2022 reste un arrêt platonique rendu pour l’honneur des principes, la Cour africaine a pris ses responsabilités et assumé son rôle de gardien des droits et libertés garantis par la Charte africaine. L’on parle beaucoup ces dernières années d’une crise de l’Etat de droit sur le continent européen. Mais les juges européens ne sont pas les seuls à être confrontés à des démocraties illibérales assumant clairement la négation des valeurs de l’Etat de droit. L’exemple tunisien en témoigne. Dans ce contexte parfaitement résumé par A. Potocki, ancien juge français par la Cour européenne des droits de l’homme, par une formule tirée d’une série à succès « Winter is coming », le rôle des Cours supranationales protectrices des droits de l’homme est plus que jamais crucial.
[1] C. Schmitt, Les trois types
de pensée juridique, 1934, traduction de M. Koller, PUF, 1995, p. 67 et
s. ; C. Schmitt, Théologie politique, 1922, réédition 1969,
Gallimard, 1988, p.15.
[2] Il s’agit d’une hypothèse
d’école. Précisons en effet que la France a formulé une réserve à l’article 15
de la CEDH (clause de dérogation) formulée en ces termes ; «Le
Gouvernement de la République, conformément à l’article 64 de la Convention,
émet une réserve concernant le paragraphe 1 de l’article 15 en ce sens, d’une
part, que les circonstances énumérées par l’article 16 de la Constitution pour
sa mise en œuvre, par l’article 1er de la loi du 3 avril 1878 et par la loi du
9 août 1849 pour la déclaration de l’état de siège, par l’article 1er de la loi
n° 55-385 du 3 avril 1955 pour la déclaration de l’état d’urgence, et qui
permettent la mise en application des dispositions de ces textes, doivent être
comprises comme correspondant à l’objet de l’article 15 de la Convention et,
d’autre part, que pour l’interprétation et l’application de l’article 16 de la
Constitution de la République, les termes dans la stricte mesure où la
situation l’exige ne sauraient limiter le pouvoir du Président de la République
de prendre les mesures exigées par les circonstances». L’objet de la
réserve est de prévenir tout contrôle européen sur les pouvoirs du Président de
la République en temps de crise.
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