À la recherche du « non » dans le cadre du référendum d’initiative partagée, Eric SALES, Maître de conférences de droit public, HDR, Faculté de droit et de science politique de l’Université de Montpellier, CERCOP

À la recherche du « non » dans le cadre du référendum d’initiative partagée

Eric SALES,

Maître de conférences de droit public, HDR,

Faculté de droit et de science politique de l’Université de Montpellier,

CERCOP

Intégré dans la Constitution en 2008[1], précisé tardivement dans ses modalités d’application par une loi organique de 2013[2], le référendum d’initiative partagé (RIP) n’a pas encore débouché, à ce jour, sur une consultation du peuple français.

Il repose sur une proposition de loi – dont le champ d’application est établi par l’article 11 de la Constitution[3] – qui doit être signée par un cinquième des parlementaires. Conçu dans son principe pour permettre à l’opposition politique de faire voter une loi ordinaire par l’ensemble des citoyens, il ne saurait être organisé pour lui offrir la possibilité de remettre en cause une loi promulguée depuis moins d’un an. Il a donc été pensé dans une logique politique constructive.

Soumise à un contrôle de constitutionnalité obligatoire, la proposition de loi doit d’abord être examinée par le Conseil constitutionnel avant de rentrer, ensuite, dans la phase de recueil du soutien d’un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. La complexité et la longueur de la procédure permettent de comprendre son faible succès.

    En outre, sur les cinq propositions de lois déposées en la matière, deux ont été déclarées non conformes à la Constitution car elles ne portaient pas sur une « réforme » au sens de l’article 11 de la Constitution[4]. Pour le Conseil, la proposition de loi portant création d’une contribution additionnelle sur les bénéfices exceptionnels des grandes entreprises avait pour seul effet d'abonder le budget de l'État par l'instauration d'une mesure qui se borne à augmenter le niveau de l'imposition existante des bénéfices de certaines sociétés. Elle ne portait donc pas, au sens de l'article 11 de la Constitution, sur une réforme relative à la politique économique de la nation[5].

Pour la proposition de loi disposant que l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite ne peut être fixé au-delà de soixante-deux ans, le Conseil a considéré, à la date à laquelle il a été saisi, que l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite était déjà fixé à soixante-deux ans par le droit. Ainsi, il n’y avait pas de changement de l’état du droit et la proposition ne constituait pas une « réforme » relative à la politique sociale[6].

En l’état actuel de la jurisprudence, l’appréciation d’une réforme repose donc sur plusieurs critères dont le caractère restrictif obère les chances de poursuite de la procédure en matière de RIP. La proposition de loi doit entrainer une modification du droit existant au moment même où le Conseil est saisi[7]. Sur le plan formel, son adoption par référendum importe peu car le législateur est toujours en mesure de modifier, compléter ou abroger des dispositions législatives antérieures, qu’elles résultent d’une loi votée par le Parlement ou d’une loi adoptée par voie de référendum[8]. Sur le plan matériel, elle ne peut résider ni dans une simple augmentation d’un impôt ni dans la fixation d’un plafond contraignant pour le Parlement. Tout dépend en conséquence de l’appréciation des juges constitutionnels sans qu’il soit possible d’identifier clairement une exigence autour du caractère nécessairement substantiel ou non de la réforme envisagée. Implicitement, il est également possible d’estimer que la réforme ne peut avoir une nature constitutionnelle car la proposition de loi, dans le cadre de l’organisation d’un RIP, a pour objectif l’adoption d’une loi ordinaire par le peuple[9]. En revanche, la position du Conseil est bien discutable concernant la fixation du plafond de 62 ans pour l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite, car la contrainte ici pouvait être analysée comme pesant pleinement sur le pouvoir réglementaire en étant ainsi constitutive d’une réforme dans la mesure où elle autorisait implicitement le gouvernement à abaisser, par décret, l’âge de départ à la retraite à moins de 62 ans[10].

    Jusqu’à présent, parmi les propositions de loi portant organisation d’un référendum d’initiative partagée qui ont été déposées, une avait pour objectif de déconstruire une loi en cours de discussion et deux visaient une loi qui venait d’être votée avant sa promulgation. La première proposition de loi[11], tendant à faire reconnaître le caractère de service public national aux aéroports de Paris (ADP), était destinée à contrer sa privatisation poursuivie par la loi PACTE. La deuxième et la troisième proposition de loi[12], affirmant que l’âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au‑delà de 62 ans, avait pour finalité de faire supprimer une disposition phare de la loi de financement rectificative de la sécurité sociale le portant à 64 ans. Dans ces cas de figure, le but politique poursuivi était l’organisation d’un référendum invitant le peuple français à répondre « oui » à la question posée. En disant « oui » à la reconnaissance d’ADP en tant que service public national, les citoyens se seraient opposés à sa privatisation. En disant « oui » à la limite d’âge légal de départ à la retraite à 62 ans, le peuple se serait opposé au passage à 64 ans.

Si la logique de l’opposition politique se comprend aisément puisqu’il s’agit de faire déconstruire par le peuple ce qui a été décidé par la majorité politique du moment, il serait sans doute intéressant de la revoir en envisageant une stratégie différente. La réponse donnée à une question posée par référendum peut également résider dans un « non ». Si cela demeure bien inhabituel, il n’y a pour autant, a priori, aucun élément de contrariété avec la Constitution[13]. Il suffit pour cela de formuler une proposition de loi dans le but de l’organisation d’un RIP dont le résultat recherché serait négatif. En ce qui concerne la loi de réforme des retraites, par exemple, l’opposition politique aurait pu simplement reprendre mot pour mot, dans sa proposition de loi, le texte législatif adopté sans vote à la suite de l’utilisation de l’article 49 alinéa 3 de la Constitution. Il y avait plusieurs avantages à cela.

Le contrôle de constitutionnalité étant obligatoire en la matière, il est dans ce cas inutile, pour l’opposition, de saisir le Conseil constitutionnel puisque le Président de l’Assemblée, sur le bureau de laquelle la proposition de RIP a été déposée, est tenu de la transmettre au Conseil pour examen. En examinant la proposition de RIP, les juges constitutionnels contrôlent donc en même temps la loi votée avant qu’elle ne soit promulguée. Sur le plan stratégique, l’opposition a toutefois intérêt à saisir le Conseil de la loi votée ne serait-ce que pour suspendre le délai de promulgation.

Dans ce cadre, plusieurs solutions sont possibles. Si le Conseil censure totalement la loi votée et la proposition législative de RIP en raison de leur inconstitutionnalité, le Président de la République ne peut pas promulguer la loi votée par le Parlement et le RIP n’a plus aucun intérêt juridique et politique. Si le Conseil censure en partie ou déclare conformes à la Constitution la loi votée et la proposition législative de référendum, la procédure du RIP peut être poursuivie. Dans l’exemple retenu ici avec la réforme des retraites, la loi – amputée de ses cavaliers sociaux – était en mesure d’être soumise au référendum et ce, d’autant plus, qu’elle portait, à la date de saisine du Conseil, sur une réforme relative à la politique économique et sociale de la nation, ce qui satisfait l’article 11 de la Constitution. Par ailleurs, la proposition de loi, poursuivant une augmentation des recettes de l’Etat, il n’était pas possible de lui opposer la règle de l’irrecevabilité financière de l’article 40 de la Constitution.

En donnant son feu vert à l’ouverture de la période de recueil des signatures citoyennes, le Conseil constitutionnel rend difficile la promulgation de la loi par le Président de la République. Si le chef de l’Etat agissait ainsi, il enverrait nécessairement un signal négatif au peuple en court-circuitant une procédure qui a justement pour but de lui permettre de s’exprimer sur un texte législatif identique à celui voté par le Parlement. Dans ce cas de figure, il conviendrait de pratiquer la « susmulgation[14] », c’est-à-dire la promulgation de la loi suivie de son immédiate suspension le temps que la procédure du RIP se poursuive.

Pendant la période de recueil des signatures citoyennes – qui dure 9 mois – il appartiendrait alors à l’opposition, porteuse de la proposition de loi, d’inviter les électeurs à y apporter leur soutien dans le but escompté d’obtenir un « non » à l’issue du référendum. Le soutien citoyen serait ainsi organisé – non pas en faveur du texte de loi à voter – mais au bénéfice de l’organisation d’un référendum ayant pour but de le rejeter. La manœuvre, sans doute cynique, n’est pas impossible à expliquer en faisant preuve de pédagogie politique. Si les citoyens sont au rendez-vous de cette opération – ce qui aurait sans doute été vraisemblable pour la réforme des retraites – le Conseil constitutionnel ne pourrait que constater – au bout de 9 mois – qu’un dixième des membres du corps électoral a bien apporté son soutien nécessaire à la proposition de loi reprenant mot pour mot le texte législatif porté par le gouvernement et cher au Président.

La dernière phase, reposant sur l’examen parlementaire de la proposition de loi dans le cadre du RIP, serait immanquablement la plus complexe. En effet, elle ne s’est encore jamais produite[15] et nul ne sait, par avance, l’attitude qui serait celle des parlementaires. Dans le cas imaginé ici pour la réflexion, il serait certainement difficile pour eux de retoucher un texte qui a reçu l’assentiment de la majorité du moment, relative soit-elle, et qui a été déjà adopté sans vote par le recours à l’article 49 alinéa 3 de la Constitution. Difficile à modifier, le texte le serait d’autant plus à partir du moment où il a obtenu le soutien de près de 4,8 millions d’électeurs. Il reste toutefois une hypothèse folle résidant dans le choix – cynique lui aussi – d’une modification parlementaire du texte dans le sens d’une augmentation de l’âge de départ à la retraite à 65 ans. Le peuple voterait assurément contre en laissant finalement la possibilité au chef de l’Etat de promulguer la loi initiale inchangée. Mais le vrai danger résiderait dans le possible déclenchement d’une insurrection au lieu et place de la solution référendaire pacifique. Le Parlement pourrait donc bien être réduit au silence et, au bout de 6 mois, il incomberait au Président de présenter « son » texte au peuple. Au final, à en croire les sondages indiquant que les citoyens français sont plutôt défavorables à cette réforme, il ne leur resterait plus qu’à dire « non » à la question posée à l’occasion du RIP et à enterrer une loi précédemment votée par leurs représentants et reconnue conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

Si ce petit jeu intellectuel du moment, conduit à activer la carte de la démocratie semi-directe contre celle de la démocratie représentative[16] et de la démocratie constitutionnelle, il faut reconnaître qu’il a simplement pour but de démontrer qu’il n’est jamais bon de trop s’amuser avec les règles constitutionnelles. Leur ignorance ou leur mépris ont souvent été la cause des malheurs publics.

[1] V. la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, JORF n° 0171 du 24 juillet 2008.

[2] V. la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 portant application de l'article 11 de la Constitution, JORF n°0284 du 7 décembre 2013.

[3] Il doit concerner au regard de cet article un « projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

[4] Il s’agit de la proposition de loi portant création d’une contribution additionnelle sur les bénéfices exceptionnels des grandes entreprises déposée en 2022 et de la proposition de loi de 2023 disposant que l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite ne peut être fixé au-delà de soixante-deux ans. Pour le reste, en ce qui concerne la proposition de loi de programmation pour garantir un accès universel à un service public hospitalier de qualité, le Conseil a estimé que les dispositions législatives, qui subordonnent à l'avis conforme de la Conférence nationale de santé l'exercice du pouvoir réglementaire du Premier ministre, sont contraires à la Constitution et notamment à l’article 21. V. CC, Décision n° 2021-2 RIP du 6 août 2021, JORF n°0182 du 7 août 2021, texte n° 104. En 2019, il avait déclaré conforme à la Constitution la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris. V. CC, Décision n° 2019-1 RIP du 9 mai 2019, JORF n°0112 du 15 mai 2019, texte n° 65.

[5] CC, Décision n° 2022-3 RIP du 25 octobre 2022, JORF n°0250 du 27 octobre 2022, texte n° 95.

[6] CC, Décision n° 2023-4 RIP du 14 avril 2023, JORF n°0089 du 15 avril 2023, texte n° 79.

[7] Contrairement à ce que le Conseil précise dans sa décision du 14 avril 2023, cette exigence n’est pas formulée dans sa décision du 9 mai 2019, mais apparaît, en réalité, dans son “commentaire maison” du moment ainsi que le souligne à juste titre Paul Cassia. V. P. Cassia, Contribution extérieure adressée au Conseil constitutionnel sur le deuxième RIP relatif à la réforme des retraites, https://twitter.com/PaulCassia1/status/1648324513828831239/photo/1, p. 3.

[8] CC, Décision n° 2023-4 RIP du 14 avril 2023, préc., point 9.

[9] Le plafond de 62 ans pouvait être analysé comme une réforme dans la mesure où il fixait une limite à ne pas franchir, laquelle n’existait pas, dans le droit existant, à la date de la saisine du Conseil. Toutefois sa nature contraignante pour le Parlement ne pouvait relever vraisemblablement que d’une disposition de valeur constitutionnelle.

[10] V. Paul Cassia, op. cit., p. 4.

[11] Proposition de loi enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale, le 10 avril 2019, https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b1867_proposition-loi.pdf

[12] Proposition de loi enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale, le 20 mars 2023, https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0959_proposition-loi. Une autre proposition de loi sur le même sujet mais rédigée différemment, enregistrée à la Présidence du Sénat, a été transmise au Conseil constitutionnel le 13 avril 2023. La décision du Conseil est attendue pour le 3 mai 2023.

[13] Toujours en gardant l’exemple de la réforme des retraites, l’opposition peut aussi opter pour une autre solution qui réside simplement dans la patience. Il suffit ici d’attendre l’écoulement d’un délai d’un an après la promulgation de la loi de financement rectificative de la sécurité sociale (Loi n° 2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023, JORF, n° 0089 du 15 avril 2023, texte 1), pour déposer une proposition de loi visant à son abrogation par le biais d’un RIP.

[14] Mot-valise formé à partir de suspendre et promulguer. Ce verbe a connu en France une existence très éphémère en 2006, à propos de la loi sur le contrat première embauche. L’expression aurait été inventée par Guy Carcassonne, https://www.lalanguefrancaise.com/dictionnaire/definition/susmulguer

[15] Dans l’affaire d’ADP, la proposition de loi n’a recueilli que 1 093 030 signatures sur les 4 717 396 requises. V. en ce sens, CC, n° 2019-1-8 RIP du 26 mars 2020, JORF n° 0075 du 27 mars 2020, texte n° 56.

[16] Une autre solution reste possible en déposant une simple proposition de loi visant à l’abrogation de la loi de financement rectificative de la sécurité sociale. V. en ce sens, “Retraites : le groupe Liot annonce déposer une proposition de loi pour abroger la réforme”, le JDD du 19 avril 2023, https://www.lejdd.fr/politique/retraites-le-groupe-liot-annonce-deposer-un-projet-de-loi-pour-abroger-la-reforme-134892#:~:text=La%20premi%C3%A8re%20vise%20%C3%A0%20demander,convocation%20d'une%20conf%C3%A9rence%20sociale.