Près de 50 ans plus tard, la Cour suprême américaine renverse la jurisprudence Roe c. Wade, Yann GBOHIGNON DOUE, Doctorant vacataire, Université de Montpellier, CERCOP

Près de 50 ans plus tard, la Cour suprême américaine renverse la jurisprudence Roe c. Wade,

Yann GBOHIGNON DOUE, 

Doctorant vacataire, Université de Montpellier, CERCOP

Ce vendredi 24 juin 2022 restera une date essentielle dans l’histoire de la Cour suprême. En effet, près de 50 ans après avoir rendu sa jurisprudence Roe c. Wade[1] en vertu de laquelle elle avait consacré un droit constitutionnel fondamental à l’avortement, la Cour a fini par renverser cette jurisprudence. Si en 1992, la décision Casey[2] fut qualifiée de relativement confuse, la décision de 2022 a, au moins, le « mérite » de la clarté. Le juge Alito qui en a rédigé l’opinion majoritaire a ainsi affirmé que « la Constitution n'interdit pas aux citoyens de chaque État de réglementer ou d'interdire l'avortement. Roe et Casey se sont arrogés cette autorité. Nous annulons aujourd’hui ces décisions et rendons ce pouvoir au peuple et à ses représentants élus. »[3]

Le constat est sans appel : les jurisprudences Roe et Casey qui consacraient un droit fondamental à l’avortement à l’échelle fédérale, sont annulées. Toutefois, il convient de souligner une nuance. La décision de 2022 ne pose pas d’interdiction au droit à l’avortement, ce qui aurait signifié son illégalité totale aux États-Unis comme ce fut le cas récemment en Pologne. Ce que pose cette jurisprudence, c’est que le droit à l’avortement n’est plus une question réglée au niveau fédéral. Il revient donc aux États de décider s’ils veulent ou non reconnaitre ce droit et dans quelle mesure. Le juge Kavanaugh note d’ailleurs à cet effet que « pour être clair, la décision de la Cour d'aujourd'hui n'interdit pas l'avortement aux États-Unis. Au contraire, la décision de la Cour laisse à juste titre la question de l'avortement au peuple et à ses représentants élus dans le processus démocratique. »[4]

L’opinion majoritaire a été rédigée par le juge Samuel Alito qui a été rejoint par tous les juges conservateurs, à l’exception du juge en chef Roberts. La position de la Cour ne nous surprend guère, au regard de la fuite du projet de décision qui a eu lieu en mai dernier et que nous avons déjà eu l’occasion de commenter[5]. La décision confirme donc ce qui était pressenti (I) et permet désormais de tirer certains enseignements (II).

I - L’ISSUE PEU SURPRENANTE D’UNE DÉCISION FORTEMENT ATTENDUE

Au début du mois de juin, 33 affaires étaient encore pendantes devant la Cour suprême et, dans la mesure où la Cour allait mettre un terme à son activité annuelle, la décision revenant sur les jurisprudences Roe et Casey était attendue. Le suspense fut tout de même nourri car c’est à l’occasion de son septième jour d’opinions que la Cour a rendu son arrêt sur le droit à l’avortement. Parmi les deux décisions rendues le vendredi 24 juin, figure le tant attendu arrêt Dobbs[6] dans lequel la Cour était interrogée sur la conformité à la Constitution américaine d’une loi de l’État du Mississippi qui disposait qu’en dehors de « cas d'urgence médicale ou dans le cas d'une anomalie fœtale grave, une personne ne doit pas intentionnellement ou sciemment effectuer […] ou provoquer l'avortement d'un être humain à naître si l'âge gestationnel probable de l'être humain à naître a été déterminé comme étant supérieur à quinze (15) semaines. »[7] Cette loi remettait donc en question le cadre trimestriel fixé par les jurisprudences Roe et Casey en vertu desquelles le droit à l’avortement était reconnu à toutes les femmes sur l’ensemble du territoire américain en dessous de 22 à 24 semaines de grossesse. La décision Dobbs conclut à la constitutionnalité de la loi de l’État du Mississippi tout en relevant l’inconstitutionnalité des jurisprudences Roe et Casey. Une telle issue donnée à ce qui s’apparente à un feuilleton judiciaire semble peu surprenante.

Attendue, la décision de la Cour suprême l’était tout d’abord en raison de la fuite du projet de décision qui a eu lieu au mois de mai dernier[8]. En effet, cette fuite inédite renseignait sur deux indices majeurs. Le premier nous informait que le projet de décision dans l’affaire Dobbs avait été confié au juge Samuel Alito, connu pour ses positions tranchées en faveur d’une lecture originaliste de la Constitution[9]. Le second permettait de noter la clarté de la position du juge Alito dont le projet de décision affirmait sans ambages, ni ambiguïté, le renversement pur et simple des jurisprudences Roe et Casey.

Ensuite, la composition très conservatrice de la Cour suprême américaine actuelle ne pouvait laisser présager qu’un infléchissement de plus en plus conservateur des futures décisions de la Cour. En effet, s’il existe des garanties en matière d’indépendance et d’impartialité des juges, leurs affinités politiques se ressentent dans leurs opinions. Le remplacement rapide de la juge Ruth Bader Gingsburg par la juge Amy Coney Barrett qui était connue pour ses positions très conservatrices, notamment sur la question du droit à l’avortement, en est l’une des dernières illustrations. En outre, des décisions récentes viennent appuyer ce constat. En effet, la fusillade d’Uvalde, une école du Texas - qui a aussi bien ému l’Amérique que le monde entier - n’a pas pour autant dissuadé la Cour de décider quelques semaines plus tard, qu’une loi de l’État de New-York en vertu de laquelle l’État pouvait exiger un « motif valable » avant de délivrer une autorisation de port d’armes dissimulé en dehors de son domicile, violait le XIVe amendement[10].

Enfin, l’adoption par les Etats de législations de plus en plus dures traduisait cet élan plus favorable au renversement de la jurisprudence Roe. En effet, le 25 mai 2022, est entrée en vigueur dans l’État de l’Oklahoma la loi HB 4327[11] qui rend illégal l’avortement dans l’État de l’Oklahoma dès lors qu’il y a fécondation. Cette loi restreignant fortement le droit à l’avortement dans l’État de l’Oklahoma est une réplique de la loi SB 8 adoptée par l’État du Texas et qui avait fait l’objet d’une ordonnance de la Cour suprême au début du mois de septembre 2021[12].

II- LES ENSEIGNEMENTS PRÉLIMINAIRES D’UNE DÉCISION CLAIRE

À la lecture de cette décision, le premier enseignement est celui de la clarté du propos, du raisonnement et du dispositif. Le juge Alito et tous les juges de la majorité ayant rédigé une opinion concordante n’ont pas manqué de relever trois éléments essentiels.

Premièrement, les juges majoritaires s’accordent tous pour affirmer que « la Constitution ne confère pas un droit à avorter ». Le premier apport de la jurisprudence Dobbs est donc celui de la « défédéralisation » du droit à l’avortement aux États-unis. Cette « défédéralisation » ne signifie cependant pas une interdiction du droit à l’avortement. Il s’agit de préciser que la Constitution ne reconnaît pas de droit explicite ou implicite à l’avortement. En effet, en 1973, le juge Blackmun qui rédigea l’opinion majoritaire dans l'affaire Roe c. Wade avait reconnu l'existence de ce droit sur le fondement de la clause de procédure légale régulière du XIVe amendement. Il affirmait ainsi que le droit à la vie privée tiré d’une interprétation du concept de « liberté » personnelle présent dans le XIVe amendement, « [était] suffisamment large pour englober la décision d'une femme d'interrompre ou non sa grossesse »[13] et donc par ricochet fonder un droit constitutionnel fondamental à avorter. Ainsi, quand bien même la Constitution ne prévoit pas explicitement de droit à l’avortement, le XIVe amendement retirait ce droit du giron de la citoyenneté fédérée afin de le placer désormais dans le catalogue de droits de la citoyenneté fédérale ; au moins pour les 22 à 24 premières semaines. C’est d’ailleurs sur cette question que le juge Alito ouvre son raisonnement en posant la question de savoir si la Constitution protégeait effectivement, un droit constitutionnel fondamental à l’avortement. Par une longue motivation, il démontre que la Constitution américaine ne protège pas, sur le fondement de la clause de procédure légale régulière du XIVe amendement, un droit fondamental à l’avortement. En effet, pour tirer de la clause de procédure légale régulière du XIVe amendement des droits substantiels non expressément mentionnés dans la Constitution, il faut que ce droit soit « profondément enraciné dans [notre] histoire et tradition [ou plutôt] fondamental pour notre système de liberté ordonnée »[14]. Ce qui ne semble pas être le cas pour le juge Alito dans la mesure où, relève-t-il, dans la majeure partie de l’histoire américaine, l’avortement a été considéré comme illégal excepté bien évidemment l’intermède d’un demi-siècle auquel il s’apprête à mettre un terme.

Ce premier constat lui permet de soutenir assez aisément dans un second temps que « Roe et Casey sont renversés » sans nullement craindre le principe du Stare Decisis. Le principe du Stare Decisis ou de la règle du précédent contribue à la continuité et à la stabilité du processus judiciaire. Le juge Alito note qu’il n’est pas tenu dans cette décision par les précédents Roe et Casey qui n’ont aucun fondement constitutionnel, historique ou jurisprudentiel. Selon lui en effet, la qualité discutable du raisonnement ayant conduit à ces deux décisions permet de justifier leur renversement. Il va même plus loin en assimilant la tristement célèbre affaire Plessy c. Fergusson[15] qui était « manifestement erronée » à la jurisprudence Roe qu’il juge également « manifestement erronée » et qui, par ricochet, mériterait d’être renversée par la jurisprudence Dobbs, comme l’affaire Brown[16] de 1954 avait renversé la jurisprudence Plessy. Si la règle du précédent a pu ainsi être contournée, la crainte du procureur général qui affirmait que l'annulation des décisions Roe et Casey « menacerait les précédents de la Cour selon lesquels la clause de procédure régulière protège d'autres droits » semble totalement justifiée. La Cour a répondu qu’elle renversait ces jurisprudences parce qu’elles ont pour objectif de mettre fin à « la vie ou à la vie potentielle » tandis que les autres droits non expressément mentionnés dans la Constitution et qui sont protégés par le XIVe amendement tels que le droit au mariage des homosexuels s’inscrivent dans une dynamique différente. La Cour va d’ailleurs noter expressément que « pour nous assurer que notre décision ne soit pas mal comprise ou déformée, nous soulignons que notre décision concerne le droit constitutionnel à l'avortement et aucun autre droit. »[17] Cependant, malgré cette garantie, des doutes subsistent, notamment au regard des propos du juge Thomas qui affirme quant à lui que « dans les cas futurs, nous devrions reconsidérer tous les précédents substantiels [fondés sur la clause de procédure légale du XIVe amendement] de cette Cour, y compris Griswold, Lawrence et Obergefell. Parce que toute décision substantielle de procédure régulière est « manifestement erronée » »[18]. Si la position du juge Thomas semble plus radicale, son raisonnement se fonde sur l’argument[19] selon lequel la clause de procédure légale du XIVe amendement n’était censée protéger « tout au plus » des droits procéduraux et non substantiels. Ainsi, parler de « procédure régulière substantielle est un oxymore qui n'a aucun fondement dans la Constitution »[20]. La brèche ouverte par la jurisprudence Dobbs met en danger le catalogue des droits protégés par la citoyenneté fédérale américaine. Le risque d’un retour à une double citoyenneté telle qu’elle se présentait avant l’adoption en 1868 du XIVe amendement n’a jamais été aussi réel et prégnant. D’ailleurs, les juges de la dissidence n’ont pas manqué de mentionner que la majorité des droits protégés par la clause de procédure notamment le droit au mariage homosexuel, le droit d’utiliser un contraceptif etc… « font partie du même tissu constitutionnel » que le droit à l’avortement. C’est pourquoi ils ont affirmé qu’il n’était pas possible, au vu du raisonnement de la majorité principalement fondé sur l’enracinement historique du droit à l’avortement, de ne pas s'inquiéter pour tous les autres droits tirés de la clause de procédure du XIVe amendement. En effet, leur garantie constitutionnelle est fondée sur un raisonnement équivalent à celui du droit à l’avortement sous Roe c. Wade. Les juges dissidents ont conclu en soutenant que la majorité faisait probablement preuve d’hypocrisie car « [elle] ne croit pas vraiment à son propre raisonnement. Ou si c'est le cas, tous les droits qui n'ont pas d'histoire remontant au milieu du XIXe siècle sont précaires. »[21]

En troisième lieu et enfin, la Cour conclut son raisonnement en affirmant que les jurisprudences Roe et Casey étant renversées, le droit à l’avortement ne disparait pas dans l’Union mais « le pouvoir de réglementer l'avortement revient au peuple et à ses élus. » Cela fait retomber, après 50 ans d’absence, dans le giron de la citoyenneté fédérée, le droit à l’avortement. Cette décision constitue une véritable victoire de la citoyenneté fédérée sur la citoyenneté fédérale ; de ce fait, l’accès au droit à l’avortement sera très diffus en fonction des États. Certains États ont d’ailleurs, dans l’attente de la décision Dobbs, adopté des interdictions dites « déclencheuses » (trigger ban)[22] c’est-à-dire des lois automatiquement déclenchées une fois la jurisprudence Roe renversée.

La récente jurisprudence Dobbs est le symbole d’une Amérique très divisée à tous les niveaux. La position du juge en chef Roberts le montre bien. Dans son opinion concordante, il soutenait qu’il fallait certes rejeter « la ligne de viabilité […], comme le [faisait] à juste titre la majorité, et laisser pour un autre jour le renversement du droit à l’avortement. »[23] La jurisprudence Dobbs donne donc à voir trois tendances très distinctement marquées dans ce contentieux. Une brèche est irrémédiablement ouverte qui permet d’entrevoir encore une fois le rapport conflictuel qui peut s’installer entre fédéralisme et garantie des droits fondamentaux.

[1] Cour suprême américaine, Roe c. Wade, 410 U.S. 113 (1973)

[2] Cour suprême américaine, Planned Parenthood of Southeastern Pa. c. Casey, 505 U.S. 833 (1992)

[3] Cour suprême américaine, Dobbs, State Health officer of the Mississippi Department of Health, et al. c. Jackson Women’s Health Organization et al., 597 U. S. ____ (2022), 24 juin 2022, p.79

[4] Ibid.; Opinion concordante du Juge Kavanaugh, p.3

[5] Voir le billet rédigé par nos soins, « L’ordonnance de la Cour suprême des États-Unis, un pas de plus vers le renversement de la décision Roe c. Wade ? », [https://montpelliercercop.blogspot.com/2021/09/lordonnance-de-la-cour-supreme-des.html]

[6] Cour suprême américaine, Dobbs, State Health officer of the Mississippi Department of Health, et al. c. Jackson Women’s Health Organization et al., 597 U. S. ____ (2022), 24 juin 2022

[7] Loi sur l’état gestationnel, Code du Mississippi §41–41–191, [https://law.justia.com/codes/mississippi/2018/title-41/chapter-41/gestational-age-act/section-41-41-191/]

[8] Voir en ce sens l’article très complet de Johann Morri qui insiste sur le fait que cette fuite soit « un signe de plus que ce droit est en danger. », « La machine à remonter le temps : à propos de la « fuite » du projet d’opinion du juge Alito dans l’affaire du droit à l’avortement », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 13 juin 2022, consulté le 27 juin 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/14665 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.14665

[9] Voir le II. du billet rédigé par nos soins « Fuite à la Cour Suprême ! La décision Roe c. Wade sera-t-elle renversée ? »,[https://montpelliercercop.blogspot.com/2022/05/fuite-la-cour-supreme-la-decision-roe-c.html]

[10] Cour suprême américaine, New York State Rifle and Pistol Association et al. c. Bruen, Superintendent of New York State Police, 597 U. S. ____ (2022)

[11] Loi n°4327 de la Chambre des Représentants de l’État de l’Oklahoma, [https://legiscan.com/OK/bill/HB4327/2022]

[12] Voir le billet rédigé par nos soins, « L’ordonnance de la Cour suprême des États-Unis, un pas de plus vers le renversement de la décision Roe c. Wade ? », [https://montpelliercercop.blogspot.com/2021/09/lordonnance-de-la-cour-supreme-des.html]

[13] Cour suprême américaine, Roe c. Wade, 410 U.S. 113, 153 (1973)

[14] Cour suprême américaine, Timbs c. Indiana, 586 U.S. ___ (2019)

[15] Cour suprême américaine, Plessy c. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)

[16] Cour suprême américaine, Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954)

[17] Cour suprême américaine, Dobbs, State Health officer of the Mississippi Department of Health, et al. c. Jackson Women’s Health Organization et al., 597 U. S. ____ (2022), Opinion majoritaire du juge Alito, p.66

[18] Idem.; Opinion concordante du juge Clarence Thomas, p.3

[19] Voir entre autres l’opinion majoritaire du juge Scalia dans Reno c. Flores, 507 U.S. 292, 302 (1993) ou encore celle du juge Thomas lui-même dans McDonald c. Chicago, 561 U.S. 742, 811 (2010)

[20] Ibid.; p.2

[21] Idem.; Opinion dissidente des juges Breyer, Sotomayor et Kagan, p.5

[22] Voir Elizabeth Nash et Lauren Cross, « 26 States Are Certain or Likely to Ban Abortion Without Roe: Here’s Which Ones and Why », [https://www.guttmacher.org/article/2021/10/26-states-are-certain-or-likely-ban-abortion-without-roe-heres-which-ones-and-why]

[23] Cour suprême américaine, Dobbs, 597 U. S. ____ (2022), Opinion concordante du juge en chef Roberts, p.7