Des dysfonctionnements dans le vote électronique à l’origine de l'annulation d’élections législatives par le Conseil constitutionnel, Eric SALES, Maître de conférences de droit public, HDR, Faculté de droit et de science politique de l’Université de Montpellier, CERCOP

 

Des dysfonctionnements dans le vote électronique

à l’origine de l'annulation d’élections législatives

par le Conseil constitutionnel

Eric SALES,

Maître de conférences de droit public, HDR

Faculté de droit et de science politique de l’Université de Montpellier,

CERCOP

Le vote électronique est un système de vote numérisé permettant aux citoyens de s’exprimer dans un bureau de vote par l’intermédiaire d’une machine à voter ou bien, à distance, par un ordinateur via internet. Il permet, comme le vote papier, de désigner des responsables politiques assurant la représentation des électeurs[1]. En France, les machines à voter, autorisées par une loi du 10 mai 1969[2], sont devenues dans les années 2000 des urnes électroniques avant de faire l’objet d’un moratoire bloquant, à partir de 2008, la délivrance de nouvelles autorisations en raison de la survenance de divers incidents lors des élections présidentielles et législatives de 2007.

Le vote par internet, quant à lui, a été introduit en 2003 par une loi le réservant aux électeurs expatriés[3] pour certaines élections tout en préservant leur droit de préférer le vote papier à l’urne. Leur lieu de résidence étant souvent éloigné de l’ambassade ou des consulats, il convenait donc de leur permettre d’exercer leur droit de vote par correspondance électronique. En outre, cet e-vote a été présenté comme susceptible d’améliorer la participation politique des expatriés qui figurent encore parmi les plus grands abstentionnistes. Depuis 2003, il leur est ainsi possible de voter par correspondance électronique pour l’élection des membres du Conseil supérieur des français de l’étranger[4] ou pour celle des conseillers consulaires[5]. Tel est également le cas pour l’élection des députés de l’étranger. A la suite de la révision constitutionnelle de 2008, l’article 24 de la Constitution a effectivement fait l’objet d’une réécriture permettant d’assurer la représentation des français expatriés à l’Assemblée nationale[6] à côté de celle déjà reconnue des français de l’étranger au Sénat. Ainsi les députés des français de l’étranger sont-ils désignés par les électeurs expatriés soit par un vote classique se déroulant dans les bureaux de vote mis à disposition par les ambassades et les consulats soit par un vote électronique via internet organisé de façon anticipé une semaine avant le vote[7] dans les bureaux précités afin d’éviter que les électeurs puissent s’exprimer deux fois à l’occasion d’un même scrutin. Les premières élections en la matière ont été organisées en 2012 sans incident majeur en ce qui concerne le vote électronique lequel a toutefois été suspendu lors des élections de 2017 pour des raisons de sécurité au regard de menaces élevées de cyberattaques susceptibles d’affecter leur bon déroulement.

Jusqu’à ce jour le Conseil constitutionnel n’avait pas été amené à procéder à l’annulation de ce type d’élections en observation de défaillances techniques dans l’organisation du vote électronique. Si cet e-vote est encore loin d’être généralisé à l’ensemble des opérations électorales pour favoriser l’expression politique des français expatriés, il convient de remarquer que, malgré la subsistance d’un problème structurel de sécurité, son utilisation n’a pas été entourée de problèmes entachant la régularité des élections. A la suite des élections législatives de 2012 concernant les députés des français de l’étranger, les juges constitutionnels, en examinant des griefs portant déjà sur le fait qu’une partie du corps électoral n’avait pas pu voter par voie électronique en raison d’incidents techniques, avaient subordonné l’annulation des opérations électorales à la preuve qu’un « nombre significatif d’électeurs de la circonscription » soit concerné par d’éventuels dysfonctionnements et que ces faits « aient été de nature à altérer la sincérité du scrutin »[8]. Dans ses décisions du 20 janvier 2023[9], le Conseil a été amené, pour la première fois, à faire application de ces exigences jurisprudentielles en annulant les élections de 2022 des députés des français établis hors de France dans deux circonscriptions en raison de dysfonctionnements identifiés dans le vote électronique (I) ayant porté atteinte au principe de la sincérité du scrutin (II).

I - Les dysfonctionnements du vote électronique identifiés

Dans le cadre des élections législatives des français de l’étranger, les citoyens expatriés votent dans les bureaux ouverts à cet effet ou peuvent le faire, par correspondance, par la voie électronique au moyen de matériels et de logiciels mis à leur disposition[10]. Concrètement, en ce qui concerne le vote électronique, l’identité de l’électeur est attestée par un identifiant associé à un mot de passe, créés de manière aléatoire et transmis séparément à l’électeur, avant le début de la période de vote, par des modes d’acheminement différents. La transmission de l’identifiant s’opère par courrier électronique et celle du mot de passe par message texte sur le téléphone portable, respectivement à l’adresse mail et au numéro de téléphone communiqués à cette fin par les citoyens désireux d’exprimer leur choix politique par ce moyen moderne. Pour le vote, l’électeur, après s’être connecté au système informatique et authentifié à l’aide de l’identifiant et du mot de passe, exprime son choix puis le valide au moyen d’un code de confirmation qui lui est communiqué par voie électronique, à la même adresse mail que celle utilisée pour la transmission de l’identifiant[11].

A la suite de ce rappel technique des différentes étapes caractérisant le parcours quelque peu laborieux de l’électeur, il convient de remarquer que les problèmes rencontrés lors de ces deux élections ne sont pas des plus palpitants. Il n’y a pas de fraude électroniquement organisée : aucun logiciel malveillant, introduit dans le système informatique dans le but d’orienter les résultats à l’avantage de tel ou tel candidat, n’a été identifié ; aucune inversion binaire repérée dans les opérations de vote conduisant à voter A alors que le choix du citoyen se portait sur B ; les candidats en compétition n’ont pas délibérément pris le parti de faire revivre des morts par la voix électronique. Bref, le problème était ailleurs dans un simple incident technique.

Lors des élections législatives de juin 2022 ayant eu lieu dans la deuxième circonscription (Amérique du Sud) et dans la neuvième circonscription (Maghreb d’Afrique du Nord et de l’Ouest) des français établis hors de France, le Conseil a effectivement relevé des dysfonctionnements similaires dans l’organisation du vote électronique. Dans le premier cas, le procès-verbal du bureau de vote électronique relatif au premier tour du scrutin a permis de démontrer que, à l’ouverture de la période de vote, seuls 11 % des messages téléphoniques contenant les mots de passe prévus par la réglementation et adressés aux électeurs inscrits sur les listes électorales consulaires en Argentine avaient été effectivement délivrés aux électeurs[12]. Dans le second cas, au premier tour du scrutin, le taux de délivrance des messages téléphoniques contenant les mots de passe n’a été que de 38 % s’agissant des électeurs inscrits sur les listes électorales consulaires en Algérie.

En résumé et dans ces deux affaires qui révèlent l’existence de problèmes techniques très proches, de nombreux électeurs ayant choisi le vote électronique n’ont pas été en mesure de participer à l’élection car, en l’absence de mot de passe, ils n’ont pu s’identifier sur le système informatique de vote. En transposant ladite défaillance technique dans la réalité, cela revient à imaginer des électeurs dans un vrai bureau de vote mais sans leur pièce d’identité. A la différence importante près qu’il ne s’agit pas ici d’un oubli individuel de l’électeur mais vraisemblablement d’un problème technique venant, selon les requérants, des services de téléphonie. Dans le doute, la question de la responsabilité reste donc entière. La seule certitude, précisée d’ailleurs dans les deux décisions du Conseil, est que cette circonstance n’est imputable ni au candidat élu ni aux autres candidats.

Si le vote électronique en lui-même n’a pas été défectueux, ce sont ici les défaillances dans les modalités de son exercice qui ont été pointées du doigt par le Conseil constitutionnel. En conséquence, ce dernier a retenu l’annulation de ces élections pour atteinte caractérisée au principe de la sincérité du scrutin en raison du lien établi entre l’incident technique et l’écart de voix.

II - Une atteinte caractérisée au principe de la sincérité du scrutin

Au titre des exigences constitutionnelles entourant l’exercice du droit de suffrage figurent les principes d’égalité des citoyens, de secret du vote et de sincérité du scrutin. Jusqu’à présent, si des incidents avaient pu être identifiés concernant le vote électronique, ils n’avaient pas pour autant débouché sur une annulation des élections. Le Conseil faisait application de sa jurisprudence constante en vertu de laquelle le problème repéré n’avait pas été de nature à remettre en cause l’écart important de voix entre les candidats en compétition.

En revanche, dans les deux affaires précitées, l’annulation des élections législatives des 2ème et 9ème circonscriptions des français de l’étranger a été retenue en raison d’une atteinte portée à la sincérité du scrutin. Ce dernier principe, difficile à mesurer dans son ensemble, implique notamment que les électeurs soient en mesure de se déterminer librement et en toute indépendance. Il suppose également que le suffrage ne soit pas altéré pendant le vote ou au moment du dépouillement. En d’autres termes, le vote exprimé dans l’urne doit correspondre au sens que l’électeur a voulu lui donner[13]. En jurisprudence, l’atteinte à la sincérité du scrutin tient principalement à deux considérations reposant sur l’influence déterminante de l’irrégularité génératrice du défaut de sincérité et l’écart de voix. Dans ces conditions, dès lors qu’il n’est pas possible de connaître avec certitude le choix majoritaire des électeurs, l’élection est annulée par le juge[14]. L’irrégularité relevée est donc considérée comme ayant faussé les résultats.

Pour le Conseil constitutionnel, l’absence de transmission du mot de passe aux électeurs concernés a eu pour conséquence de les empêcher de prendre part au vote au premier tour. Ils n’étaient donc pas libres de voter par la voie électronique relevant de leur choix initial. Toutefois, le vote électronique n’étant qu’une alternative, le vote à l’urne restait toujours possible. Il l’était d’autant plus que le vote électronique est exercé par correspondance et par anticipation avant les opérations de vote dans les bureaux consulaires. Néanmoins, cela n’a pas été jugé déterminant car l’empêchement précité a été apprécié, en l’espèce, au regard des caractéristiques des circonscriptions sans aucune précision de la part des juges constitutionnels. Face à cette motivation bien sommaire, il est possible ici d’imaginer que l’éloignement géographique important des électeurs des quelques bureaux de vote existants a été déterminant dans la solution retenue par le Conseil. En effet, le maillage territorial des bureaux de vote à l’étranger ne correspond en aucune mesure à celui qui existe en France et qui permet aux électeurs de voter dans les bureaux de leur lieu de résidence. En d'autres termes, si les électeurs concernés avaient toujours le droit de voter à l’urne en se déplaçant physiquement dans un bureau de vote ouvert, cette possibilité était plus difficile à mettre en œuvre pour plusieurs raisons tenant au temps du trajet, à son coût et à son impact éventuel sur le plan professionnel.

En outre, sur le plan pratique et sur place dans les bureaux de vote, il était bien difficile pour un électeur ayant choisi de voter par la voie électronique d’apporter aux responsables des bureaux consulaires la preuve qu’il n’avait pas été en mesure de le faire pour défaut de réception du mot de passe. Le seul contrôle possible réalisable par le responsable du bureau de vote est de s’assurer que l’électeur n’a pas voté par la voie électronique[15] afin d’éviter un deuxième vote dans l’urne classique. Si cela s’avère techniquement possible, il en résulte nécessairement une perte de temps importante susceptible de ralentir et de perturber le bon déroulement des opérations électorales.

Enfin et surtout, ce dysfonctionnement ayant impacté plusieurs milliers d’électeurs, le Conseil a estimé – compte tenu de l’écart des voix entre les candidats – qu’il en avait résulté une atteinte à la sincérité du scrutin. Autrement dit, un fonctionnement correct des conditions d’exercice du vote électronique était en mesure d’inverser les résultats obtenus au regard de la différence de voix entre les concurrents politiques du moment. A ce stade, le Conseil est malheureusement resté avare d’explications lesquelles étaient pourtant utiles à fournir pour assurer la bonne compréhension de ses décisions en même temps que leur bonne réception.

Pour rappel, dans la deuxième circonscription, Mme Eléonore Caroit (majorité présidentielle) avait obtenu 3836 voix (34,57%) et M. Christian Rodriguez (NUPES) 3129 (28,20%) au premier tour[16]. Dans la neuvième circonscription, M. Karim Ben Cheik (NUPES) avait obtenu 6906 voix (39,99%) et Mme Elisabeth Moreno (Majorité présidentielle) 4845 (28,06%) au premier tour[17]. A la suite de l’incident technique relatif à l’organisation du vote électronique, l’écart de voix au premier tour, dans la deuxième circonscription, était de 707 voix et, dans la neuvième circonscription, de 2061 voix. Au second tour, l’écart était respectivement de 1741 voix dans le premier cas de figure et de 1707 dans le second. Pour bien prendre la mesure de ses décisions d’annulation, il était intéressant de pouvoir connaître avec précision le nombre d’électeurs ayant fait le choix du vote électronique.

Cette information existe pour la deuxième circonscription[18]. Sachant que les incidents ont concerné principalement l’Argentine et que 8635 électeurs avaient fait le choix du vote par internet, la décision du Conseil permet de comprendre que pour 89% d’entre eux les messages sms contenant les mots de passe n’avaient pas été délivrés. En conséquence, cela signifie que 7685 électeurs n’ont pas pu voter au premier tour soit un total dépassant les résultats cumulés des deux candidats en ballotage à l’issue de ce scrutin. Au second tour, en raison de la persistance du même problème, 5353 électeurs n’ont pas été en mesure de participer. Cela offre sans doute l’occasion de mieux cerner, au moins partiellement, les annulations prononcées par le Conseil constitutionnel.

Au moment où la question de l’élargissement du vote électronique des expatriés se pose pour leur permettre de participer à d’autres élections et notamment aux présidentielles, un bilan d’étape semble s’imposer[19]. Pour l’heure, Le temps du remplacement du vote papier par le vote dématérialisé n’est pas encore arrivé. Il faudra sans doute encore relever des défis pour ce faire en assurant les exigences essentielles classiques du vote - égalité, secret et sincérité - pour établir clairement la chaîne de confiance nécessaire en démocratie. En l’état, l’e-vote peut certainement jouer un rôle en renforçant la participation électorale comme cela a été le cas pour les électeurs expatriés qui figurent encore parmi les plus grands abstentionnistes malgré des progrès significatifs.

[1] Il permet aussi aux citoyens de discuter, d’amender et de voter des textes juridiques qu’il s’agisse d’une constitution ou encore d’une loi. Mais dans ces hypothèses, comme cela a pu se produire pour un projet constitutionnel en Islande en 2011 ou en France avec le projet de loi pour une République numérique en 2015, le vote des citoyens est intervenu dans une phase intermédiaire du processus de fabrication de la norme juridique concernée sans constituer donc un acte terminal et définitif emportant à lui seul la décision finale.

[2] Loi du 10 mai 1969, JORF, n° 0110 du 11 mai 1969.

[3] Loi du 28 mars 2003, JORF n°75 du 29 mars 2003, Texte n° 2.

[4] Devenu l’Assemblée des français de l’étranger depuis une loi du 9 août 2004.

[5] Loi du 22 juillet 2013, JORF n°0169 du 23 juillet 2013, Texte n° 1. Depuis cette date les électeurs expatriés élisent les conseillers consulaires qui choisissent à leur tour les membres de l’assemblée des français de l’étranger lesquels désignent enfin les 12 sénateurs des français de l’étranger.

[6] Depuis cette réforme, 11 députés représentent les français de l’étranger.

[7] Selon l’article R. 176-3-8, pour l'ensemble des circonscriptions électorales concernant l’élection des députés des français établis hors de France, le vote par voie électronique est ouvert le deuxième vendredi précédant la date du scrutin, à douze heures (heure légale de Paris). En vertu de l’article R.176-3-10, il est clos le mercredi précédant la date du scrutin, à douze heures (heure légale de Paris).

[8] V. CC, A.N., Décision n° 2012-4627, du 15 février 2013, Français établis hors de France (2ème circ.), JORF du 19 février 2013 page 2841, texte n° 76. V. également, CC, A.N., Décision n° 2012-4580/4624, du 15 février 2013, Français établis hors de France (6ème circ.), JORF du 19 février 2013 page 2839, texte n° 74 ; CC, A.N., Décision n° 2012-4554 du 15 février 2013, Français établis hors de France (7ème circ.), JORF du 19 février 2013 page 2838, texte n° 73.

[9] CC, AN, Décision n° 2022-5813/5814, du 20 janvier 2023, Français établis hors de France (2ème circ.), M. Christian RODRIGUEZ et autre ; CC, AN, Décision n° 2022-5760 du 20 janvier 2023, Français établis hors de France (9ème circ.), Mme Thiaba BRUNI.

[10] Article L. 330-13 du code électoral.

[11] V. les articles R. 176-3 et suivants du code électoral.

[12] Par ailleurs, ce taux n’a atteint que 38 % à l’issue du premier tour, selon le procès verbal du bureau de vote électronique relatif au second tour.

[13] V. en ce sens Alain Anziani et Antoine Lefèvre, Rapport d’information du Sénat au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le vote électronique, 9 avril 2014, https://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-445-notice.html. Toutefois, et toujours selon ce rapport, avec le vote électronique, il n’y a aucune certitude en ce qui concerne le sens du vote et son enregistrement. L’électeur doit faire confiance au système électronique sans disposer de moyen concret de vérification. En outre, les éléments d’identification de l’électeur (identifiant et mot de passe) sont susceptibles d’être mal dirigés, détournés ou encore monnayés.

[14] Sur la notion de sincérité du scrutin, V. Richard Ghevontian, La notion de sincérité du scrutin, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 13, Janvier 2003.

[15] Sur ce point, voir l’article R. 176-3-10 du code électoral.

[16] Au second tour, Mme Caroit a été élue avec 6737 voix (57,42%) alors que M. Rodriguez en totalisait 4996 (42,58%).

[17] Au second tour, le candidat de la NUPES avait été élu avec 11348 voix (54,07%) alors que Mme Moreno totalisait 9639 votes (45,93%).

[18] V. le tableau des résultats sur le site du ministère de l’Europe et des affaires étrangères, https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/leg_2022_t1_-_resultats_circo_2_-_6_juin_2022_cle01e5fa.pdf. En revanche, cette information n’apparaît pas pour la 9ème circonscription car l’ensemble des inscrits sont répertoriés comme VPC (vote par correspondance), https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/leg_2022_t1_-_resultats_circo_9_-_6_juin_2022_cle034511.pdf

[19] ASFE, “Bilan du vote électronique des élections législatives pour les Français de l’étranger”, https://alliancesolidaire.org/2022/06/23/bilan-du-vote-electronique-des-elections-legislatives-pour-les-francais-de-letranger/