"La Cour de Strasbourg, juge de la valorisation des opinions dissidentes des juges constitutionnels", Eric SALES, Maître de conférences, HDR, Faculté de droit de l’Université de Montpellier, CERCOP

 

"La Cour de Strasbourg,  juge de la valorisation des opinions dissidentes des juges constitutionnels", 

Eric SALES, Maître de conférences, HDR, Faculté de droit de l’Université de Montpellier, CERCOP

Résumé : Par le biais des opinions dissidentes, les juges constitutionnels peuvent - au soutien de la décision majoritaire - formuler une argumentation différente. Il leur est également possible de défendre une solution opposée à celle finalement retenue par la Cour constitutionnelle. L’originalité de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est de faire droit aux opinions dissidentes des juges constitutionnels pour fonder - sur la base de leur raisonnement - l’inconventionnalité de la décision par laquelle la Cour constitutionnelle avait jugé de la constitutionnalité de la mesure contestée. Elle est riche d’enseignements sur l’influence de la CEDH sur le droit constitutionnel national.

   Depuis l’avènement de la justice constitutionnelle, il est devenu habituel pour les constitutionnalistes de considérer que la majorité politique n’a pas nécessairement juridiquement raison. La loi du nombre peut effectivement être oppressive et tout l’intérêt du contrôle de constitutionnalité est de permettre de le constater et de le sanctionner sur le terrain du droit constitutionnel. La loi votée n’exprime la volonté générale qu’à partir du moment où elle respecte la Constitution. Une loi votée par la majorité politique du moment en méconnaissance du texte fondamental n’exprime donc pas la volonté générale. L’accès aux cours constitutionnelles, y compris et surtout pour l’opposition politique, est en conséquence un avantage intéressant pour la minorité politique car les juges constitutionnels peuvent leur donner juridiquement raison. Ainsi, il est souvent considéré que la justice constitutionnelle est un facteur déterminant de rétablissement des équilibres constitutionnels dans de nombreux régimes politiques au sein desquels la majorité politique au pouvoir détient entre ses mains le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Les cours constitutionnelles font office de contre-pouvoir.

   Toutefois, en présentant les choses de cette façon, on oublie parfois que les décisions des juges constitutionnels sont elles aussi prises à la majorité. Ainsi, ce qui est valable pour la majorité parlementaire peut l’être également pour la majorité juridictionnelle. Il faudrait donc pouvoir admettre que les décisions prises par la majorité des juges constitutionnels sont juridiquement discutables. Il est vrai qu’elles peuvent toujours être remises en cause, au niveau national, par une révision de la Constitution. Il est également possible de le faire dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, une loi déclaré conforme à la Constitution peut être reconnue inconventionnelle par les juges de Strasbourg[1]. Mais les juges européens sont allés plus loin en remettant en cause des décisions de justice constitutionnelle en s’appuyant, pour ce faire, sur les opinions dissidentes des juges constitutionnels. Ils ont donc donné raison à la minorité juridictionnelle en considérant que la majorité des juges avait commis une inconventionnalité. Les affaires à l’origine de cette valorisation des opinions dissidentes (I) permettent de dégager des enseignements intéressants (II).

I – Les affaires à l’origine de cette valorisation

   Dans une première affaire turque[2] à l’occasion de laquelle la Cour EDH a procédé ainsi, il ne s’agissait pas d’une opposition frontale avec une décision de la Cour constitutionnelle. Le requérant se plaignait du fait d’avoir été obligé de révéler sa croyance en raison de la mention obligatoire de la religion reprise sur sa carte d’identité, sans son consentement, en méconnaissance du droit à la liberté de religion et de conscience et de l’article 24 § 3 de la Constitution en vertu duquel « nul ne peut être contraint de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses »[3]. En présence d’une question d’interprétation constitutionnelle, c’est donc au titre du droit interne pertinent que la Cour EDH s’est intéressée à la jurisprudence constitutionnelle. En l’occurrence, elle a expressément relevé que 5 juges constitutionnels sur 11 s’étaient opposés à la décision par laquelle la Cour constitutionnelle avait reconnu que la législation imposant la mention obligatoire de la religion sur la carte d’identité et sur les registres d’état civil était conforme à la Constitution[4]. Plus précisément, les juges européens se sont focalisés sur l’argumentation de l’un des juges constitutionnels minoritaires en observation de laquelle « l’inscription de la religion dans le registre de la famille, ainsi que sur les cartes d’identité avant que l’enfant ne soit majeur et sans son consentement, constitue en fait une divulgation forcée de la religion dans la vie quotidienne (...) la présentation de ce document lors de l’inscription à une école ou de l’accomplissement des formalités concernant le service militaire correspondent (…) bel et bien à une « contrainte[5] ». » De son côté, la Cour EDH rajoutera que cette obligation légale a été jugée conforme à la Constitution malgré l’affirmation, contenue dans l’article 24 § 3 de la Constitution turque, selon laquelle « nul ne peut être contraint de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses ». Au final, elle estimera que le droit de ne pas divulguer sa religion ou sa conviction, lequel relève du for intérieur de chacun, est inhérent à la notion de liberté de religion et de conscience. A ce titre, la Cour donnera raison au requérant en considérant qu’il y a bien eu violation de l’article 9 de la Convention lequel ne saurait être lu « comme autorisant n’importe quelle sorte de coercition visant à extérioriser sa religion ou conviction, (car) on toucherait à la substance même de la liberté qu’il entend garantir[6] ». La jurisprudence constitutionnelle a donc été remise en question par la Cour de Strasbourg en s’appuyant en partie sur l’opinion dissidente d’un juge constitutionnel turc.

   Il est intéressant de remarquer la concordance de temps entre cette affaire jugée par la Cour de Strasbourg le 2 mai 2010 et la révision constitutionnelle du 7 mai 2010, déjà connue dans son contenu à ce moment-là, ayant permis notamment au pouvoir politique en place de maîtriser en grande partie la composition de la Cour constitutionnelle turque. Il est difficile de dire avec certitude que la Cour EDH a volontairement développé, à cette occasion, une jurisprudence qui, dans son principe, permettra aux juges constitutionnels turcs minoritaires et téméraires de se faire entendre à Strasbourg. Toutefois, l’arrêt Sinan Işık offre bien cette possibilité très intéressante. Pour celles et ceux qui doutaient de l’intérêt des opinons dissidentes, il y a ici une preuve déterminante de leur utilité contentieuse.

   Dans une deuxième affaire plus récente[7], où cette fois-ci une décision de la Cour constitutionnelle turque était directement en cause[8], la Cour EDH s’est appuyée à nouveau sur l’opinion dissidente d’un juge constitutionnel[9] turc favorable au requérant. Alors que la solution constitutionnelle retenue par la majorité, à la suite d’un recours individuel, consistait à dire que la détention provisoire du député[10] concernant des infractions en lien avec une organisation terroriste[11] était justifiée et proportionnée, les juges de Strasbourg  ont donné « un poids considérable aux conclusions du juge minoritaire de la Cour constitutionnelle »[12]. Ce dernier, tout en estimant qu’il existait, au regard des preuves contenues dans le dossier, une forte indication qu’une infraction avait été commise par le requérant[13], retenait pour sa part le caractère disproportionné de la détention provisoire ainsi que l’absence de justification valable permettant de mettre à l’écart une mesure alternative à la détention[14]. En effet, le risque de fuite n’était pas avéré dans la mesure où l’intéressé a poursuivi ses activités politiques sans démontrer une intention de s’enfuir. En outre, il souligna qu’entre la date de l’entrée en vigueur de la modification de la Constitution levant l’immunité parlementaire du requérant et celle de sa mise en détention provisoire, le requérant était parti à l’étranger plus de dix fois et qu’il n’avait pas essayé de s’enfuir. Dans l’ensemble, l’opinion dissidente du juge constitutionnel consistait à démontrer que la détention provisoire emportait une double violation de la Constitution. D’abord, une méconnaissance du droit à la liberté et à la sécurité individuelles énoncé à l’article 19. Ensuite, « en rappelant que l’intéressé était député et co-président d’un parti politique qui avait obtenu plus de 5 millions de voix, il considéra que la détention provisoire de celui-ci en l’absence des raisons pertinentes et suffisantes constituait également une violation du droit d’être élu et de mener des activités politiques tel que protégé par l’article 67 de la Constitution ». En accord total avec cette position du juge constitutionnel minoritaire, la Cour européenne des droits de l’homme a donc jugé que le requérant avait été privé, par la mesure litigieuse, de toute possibilité de se consacrer à ses responsabilités parlementaires. La détention provisoire était en conséquence incompatible avec la substance même du droit d’être élu et d’exercer son mandat parlementaire, reconnu au requérant par l’article 3 du Protocole n^o 1. Elle a également porté atteinte au pouvoir souverain de l’électorat qui l’a élu député. En conséquence, sur une question démocratique essentielle, les juges européens n’ont pas hésité à associer leur argumentation à celle d’un juge constitutionnel isolé qui n’était pas parvenu à convaincre ses propres collègues. Le juge constitutionnel minoritaire, valorisé par la Cour EDH, a donc eu juridiquement raison et ce à l’entier bénéfice du requérant.

II – Les enseignements à retirer de cette valorisation

   Plusieurs enseignements peuvent être utilement retirés de ces affaires. Tout d’abord, les justiciables, exerçant un recours individuel devant la Cour constitutionnelle turque, doivent être attentifs aux opinions dissidentes des juges constitutionnels dès lors que la décision rendue leur est défavorable. Ils pourront y trouver éventuellement des arguments avantageux à développer devant la Cour EDH. 

   Ensuite, les juges constitutionnels turcs eux-mêmes comprendront l’intérêt qui est le leur d’exposer le plus clairement possible leur position minoritaire car ils savent désormais que leur opinion juridique peut compter et l’emporter à Strasbourg. Face à la reprise en main politique de la composition de la Cour constitutionnelle orchestrée par la réforme constitutionnelle de 2010, cette jurisprudence européenne est la bienvenue pour les juges constitutionnels désireux d’asseoir leur indépendance tout en opposant une résistance juridique potentiellement efficace. 

   Enfin, la Cour EDH y trouve certainement un intérêt car les opinions dissidentes, prises en considération dans ces deux exemples, ont organisé leur raisonnement juridique en s’appuyant sur la jurisprudence des juges strasbourgeois. C’est donc toujours le système de la Convention qui est à l’œuvre et d’abord au niveau national. La manœuvre est habile dans la mesure où la Cour constitutionnelle concernée, celle de Turquie dans ces deux illustrations, n’est pas totalement discréditée puisque la solution juridique avait déjà été formulée dans sa propre enceinte. La Cour EDH ne fait que la mettre en évidence. En outre, à partir d’une opinion dissidente, valorisée par les juges européens, la Cour constitutionnelle est également invitée à faire évoluer sa jurisprudence pour la rendre conventionnellement compatible. Elle a d’ailleurs tout intérêt à le faire sous peine d’être encore déjugée par la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, le système de la Convention poursuit son développement continu toujours sous le contrôle ultime de la Cour EDH dont on peut imaginer qu’elle s’attachera à vérifier l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle[15].

[1] V. par exemple, Cour EDH, 28 oct. 1999, n° 24846/94, Zielinski c/ France, AJDA 2000. 526, chron. J.-F. Flauss ; D. 2000. 184, obs. N. Fricero ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu ; RTD civ. 2000. 436, obs. J.-P. Marguénaud ; et Conseil constitutionnel, 18 décembre 1997, n° 97-393 DC ; D. 1998. 523, note V. Champeil-Desplats ; obs. L. Favoreu ; GDCC, 15^e éd. 2009. n° 39 ; RFDA 1998. 148, note B. Mathieu.

[2] Cour EDH, Sinan Işık c. Turquie, Requête n^o 21924/05, 2 mai 2010. Qu’il soit permis ici de renvoyer à E. Sales, “La Turquie, un Etat de droit en question”, à paraître chez L’Harmattan en 2021, 230 p.

[3] Il affirmait par ailleurs avoir présenté une demande devant les juridictions civiles tendant à obtenir le remplacement de la mention « islam » par celle de sa confession « alévie » sur sa carte d’identité, considérant que la mention existante ne correspondait pas à la réalité. Il contestait à cet égard la procédure ayant abouti au refus de sa demande, au cours de laquelle la direction des affaires religieuses avait qualifié sa confession d’interprétation de l’islam.

[4] Cour constitutionnelle, 21 juin 1995, Journal officiel le 14 octobre 1995. Dans cette décision, la Cour constitutionnelle déclara l’article 43 de la loi n^o 1587 sur l’état civil conforme aux articles 2 (laïcité) et 24 (liberté de religion) de la Constitution.

[5] Cour EDH, Sinan Işık c. Turquie, préc., § 16. L’argumentation du juge constitutionnel minoritaire est assez proche de celle développée par la Cour EDH elle-même dans un précédent arrêt (V. Cour EDH, Sofianopoulos et autres c. Grèce, n^os 1977/02, 1988/02 et 1997/02, CEDH 2002‑X).

[6] La Cour rappellera ici son arrêt Young, James et Webster c. Royaume-Uni (13 août 1981, § 52, série A n^o 44) et l’opinion dissidente d’un des juges de la Cour constitutionnelle figurant dans le paragraphe 16 de l’arrêt analysé (Sinan Işık c. Turquie).

[7] Cour EDH, Selahattin Demirtaş c. Turquie (N^o 2), Requête n^o 14305/17, 18 mars 2019.

[8] Cour constitutionnelle du 21 décembre 2017 (n^o 2016/25189).

[9] Opinion formulée à l’occasion de la décision de la Cour constitutionnelle du 21 décembre 2017 (n^o 2016/25189) par laquelle celle-ci déclara la requête irrecevable.

[10] Membre du parti démocratique des peuples (HDP, un parti politique pro-kurde de gauche) et candidat aux élections présidentielles de 2014 et de 2018.

[11] Il s’agit du PKK.

[12] Cour EDH, Selahattin Demirtaş c. Turquie, préc., § 192.

[13] Ce qui était reconnu par la Cour constitutionnelle et confirmé par la Cour européenne selon laquelle il existait des « raisons plausibles » de soupçonner le requérant d’avoir commis une infraction pénale. V. Cour EDH, Selahattin Demirtaş c. Turquie, préc., § 167 à 170. En revanche, dans une affaire concernant un membre de la Cour constitutionnelle turque, écarté de ladite Cour par les juges constitutionnels eux-mêmes, la Cour de Strasbourg a estimé que sa mise en détention ne reposait pas sur l’existence de soupçons plausibles. V. Cour EDH, Alparslan c. Turquie, Requête n^o 12778/17, 9 septembre 2019.

[14] Le juge constitutionnel minoritaire a fait référence aux principes découlant de la jurisprudence de la Cour EDH, notamment dans l’affaire Buzadji c. République de Moldova, n^o 23755/07, 5 juillet 2016. V. Cour EDH, Selahattin Demirtaş c. Turquie, préc., § 79.

[15] Toutefois, une question demeure. Les décisions de la Cour européenne, rendue également à la majorité des juges, peut faire l’objet de critiques identiques. Dans ces conditions, comment prendre en compte utilement les opinions dissidentes des juges de la Cour de Strasbourg ? Sur l’importance de ces opinions sur la jurisprudence de la Cour, v. P. Pinto de Albuquerque (org.), « Droits de l’homme, Les opinions séparées vues par la doctrine », LexisNexis, novembre 2020, 800 p.